最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四六七０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉天來律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年六月十一日第二審判決（九十六年度上
訴字第七三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年
度偵字第二二五一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品陸罪部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（販賣第一級毒品六罪部分）：本件原判決認定上訴人甲○○曾犯妨害風化罪，經台灣高雄地方法院以九十三年度簡字第二七七三號判決判處有期徒刑四月確定，於民國九十四年十二月十五日執行完畢，猶不知悔改。明知海洛因經政府公告，列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、施用、販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因營利犯意，以0000000000、0000000000及0000000000號等行動電話為聯絡工具，（一）於九十五年八月二十五日十九時，在高雄市○○區○○街五十號前馬路上，以新台幣（下同）一千元價格，販賣一小包海洛因供周名進施用。（二）再於九十五年八月二十六日十九時，在該春陽街五十號十二樓之一內，以五百元價格，販賣海洛因一小包予周名進；（三）於九十五年八月二十七日二十三時，在高雄縣鳳山市○○路與瑞大街口，以五百元價格，販賣海洛因一小包予周名進。（四）另於九十五年八月間某二日，均在高雄市○○區○○街某公園附近，各以每小包一千元價格，共販賣海洛因二次供林政位施用。（五）於九十五年八月二十四日十五時十分許，在高雄市○○區○○街某公園附近，以每小包二千元價格，販賣海洛因一包給林政位既遂。嗣於（一）九十五年八月二十四日十五時二十五分許，林政位騎乘機車行經高雄市○○區○○路之際，因交通違規而遭警攔檢，進而查獲其非法持有前開第一級毒品海洛因一包（檢驗前０．一九六公克、檢驗後０．一六公克）。（二）另於九十五年八月二十八日二十時，周名進在高雄市○○區○○街五十號一樓，為警查獲，供出上情。（三）嗣警方於九十五年八月二十九日五時四十分許，在高雄縣鳳山市○○路八十四巷六弄二之三號樓下，再查獲為上訴人運送毒品之翁義證（另案偵辦中，上訴人此部分販賣第一級毒品犯行未據起訴。），並扣得第一級毒品海洛因一包（檢驗前０．０六五
公克、檢驗後０．０四公克）。（四）其後警察更至該址屋內查扣上訴人所有如原判決附表編號③至⑦所示之第一級毒品海洛因三小包（驗後合計淨重０．八五公克、空包裝總重０．五八公克）、及所使用上開之行動電話三支（含ＳＩＭ卡三張）、帳冊二張等物品等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決（第一審僅論處上訴人於九十五年八月二十四日販賣第一級毒品海洛因予林政位部分有罪，其餘上訴人被訴販賣第一級毒品五罪部分均無罪），改判論處上訴人販賣第一級毒品，陸罪，均累犯，各處無期徒刑，均褫奪公權終身，固非無見。惟查刑事訴訟法第一百五十九條之二固規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。同法第一百五十九條之三亦規定，被告以外之人於審判中有該法條各款所列舉情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。惟事實審法院審認被告以外之人之陳述符合上揭法條所指「具有可信之特別情況」，自應指明係依憑何項具體事證足認該陳述具有可資採信之特別情況，始足當之。原審併援引證人周名進、林政位於警訊時所為不利於上訴人之證述，作為認定上訴人上揭販賣第一級毒品海洛因六項犯行之證據，係以周名進於法院審理中因所在不明，經傳喚、拘提未到，周政位於法院審理中所為不確定伊是否向上訴人購買毒品等語，與其先前於警訊時之陳述不符，然因周名進警訊之陳述，距案發時間較近，林政位於警訊之陳述，無來自上訴人在場之壓力或干擾，作為認定其二人於警訊所為不利於上訴人之證述，具有可資採信之特別情況之理由。亦即原判決認證人周名進、林政位之警訊陳述具有可信之特別情況，並未進一步指明依憑何項具體事證足認其二人於警訊之陳述具有可資採信之特別情況，徒以上揭尚嫌空泛之理由資為認定，自有未合。（二）關於原判決認定上訴人於九十五年八月間某二日，先後二次在高雄市○○區○○街某公園附近，各以每包一千元之價格，販賣海洛因予林政位部分，係依憑林政位於警訊及檢察官偵查中之指證為唯一證據。然上訴人於偵審中均否認有該部分被訴犯行。究有何其他事證足資認定林政位於警訊或偵查中之指證為實在？原審未詳予調查，憑以釐清事實，徒憑周政位上揭指證認定上訴人犯行，自尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。應認原判決關於販賣第一級毒品六罪部分，均有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即販賣第二級毒品部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就販賣第二級毒品部分上訴意旨略稱：上訴人係基於概括犯意，分別於九十五年五月底，同年六月底，七月底，先後三次，販賣甲基安非他命（下稱安非他命）予龔育政。原審僅因九十五年七月一日修正施行之刑法，已廢除連續犯規定，即將本為連續犯之數罪，強予割裂，將上訴人前二次販賣第二級毒品之犯行，論為連續犯，就上訴人於九十五年七月底之犯行，認另構成一罪，不成立連續犯，此顯有判決不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品安非他命之犯行。因而撤銷第一審就該部分諭知上訴人無罪之判決，改判依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯，以及依單一犯罪，論處上訴人販賣第二級毒品，累犯二項併合處罰之罪刑，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。並說明：九十五年七月一日修正施行之刑法第五十六條已廢除連續犯之規定。上訴人基於概括犯意，於九十五年五月底，同年六月底，先後二次販賣第二級毒品安非他命予龔育政部分，比較新舊法規定，應適用對上訴人較有利之修正前刑法第五十六條，即依連續犯論以一罪。至於上訴人於同年七月底所犯販賣同一毒品予龔育政之犯行，則已在刑法廢除連續犯規定之後所為，故應認另成立一罪，並與上揭連續犯罪併合處罰等理由甚詳。核原判決論斷，尚無不合，難於遽指不適用法則或適用不當之違法。上訴人就販賣第二級毒品部分之上訴意旨，係徒憑己見，就原判決已論斷說明之事項，重複為爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 七 日 ｚ