最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四六六一號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙○○○
上 列一 人
選任辯護人 史 雙 全律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十六年五月十四日第二審判決（九十六年度
上訴字第五三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四
年度偵字第五二九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○○為夫妻，均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣或轉讓，竟基於意圖營利及販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於不詳時地，向真實姓名不詳綽號「舒情」之成年女子，販入數量不詳之第一級毒品海洛因，並連續於如附表一所示之時間，以先由購買者以電話聯絡甲○○所使用之0000000000號行動電話（下稱系爭聯絡電話）後，再前往甲○○、乙○○○位於屏東縣東港鎮○○里○○路六十五巷十一號住處交付價金，而由乙○○○當場交付海洛因之方式，以每包新台幣（下同）五百元或一千元之價格，販賣第一級海洛因予伍德智（原名洪德智）四次、李月梅二次，各次交易時間、內容如原判決附表（下簡稱附表）一所載，共得款四千元。甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，就如附表二編號四部分並與乙○○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於不詳時、地，向真實姓名不詳綽號「樹仔」之成年男子，販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，而連續於如附表二所示之時間，以先由購買者以電話聯絡甲○○所使用之系爭聯絡電話後，再相約在如附表二所示之地點付款，除如附表二編號四部分由乙○○○交付甲基安非他命外，其餘均由甲○○當場交付甲基安非他命之方式，以每包一千元、五千元或八千元之價格，販賣甲基安非他命予陳秋成三次、鄧玉山四次、林順龍五次（詳細交易時地、內容如附表二所載），共得款二萬七千元。甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十四年六月三十日二十二時許，在其上址住處，將加水稀釋後約五ＣＣ份量之海洛因無償轉讓予李月梅，供其注射施用。嗣經警查獲，先後扣得甲○○所有0000000000號行動電話一支、第一級毒品海洛因二十二包（合計淨重七點０五公克，空包裝重七點０四公克）、葡萄糖粉四包（含袋毛重八．五九公克）、
空夾鍊袋一大包及電子磅秤一個等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處甲○○及乙○○○共同連續販賣第一級毒品（甲○○累犯）、甲○○共同連續販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品（均累犯）、乙○○○共同販賣第二級毒品等罪刑之判決。固非無見。惟查：㈠第一審檢察官起訴書並未敘及：上訴人甲○○及乙○○○二人共同基於營利之意圖，而販入海洛因及甲基安非他命之情（見起訴書第一頁、第二頁犯罪事實欄）。乃原判決事實認定，上訴人等共同基於販賣海洛因及甲基安非他命營利之意圖，分別向綽號「舒情」、「樹仔」之成年人，販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命等情（見原判決第三頁，事實欄第二段），就此部分未經起訴之犯行，竟未說明其何以得併予審判之理由及認定該部分事實所憑之依據，洵有就未受請求之事項予以判決及理由欠備之違誤。㈡毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項關於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，均應沒收之，法院無審酌餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依第十九條第一項規定諭知沒收。本件共同正犯甲○○持有被查扣之毒品海洛因二十二包，原判決依卷附法務部調查局九十五年一月十一日調科壹字第二四０００三九八六號鑑定通知書之記載，認其驗餘合計淨重七點０五公克，空包裝重七點０四公克。既可分離秤重，則其外包裝應屬可與毒品析離。原判決未說明其理由，而對於包裹毒品之外包裝二十二包部分，未依上開條例第十九條第一項規定為沒收，併與查獲之毒品同依第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，自有適用法則不當之違法。㈢原判決理由第參欄第三段記載，扣案附表三編號二所示之葡萄糖粉四包，為上訴人所有，供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（見原判決第三十五頁），主文並為相同之宣示（見原判決第一頁、第二頁）。然就該四包葡萄糖粉究竟係如何供上訴人等販賣毒品所用，既未於事實欄為明白認定，復未於理由欄論述說明其依據，同屬可議。㈣原判決事實欄引用附表一所載，認定上訴人等有共同於附表一編號一至「四」所示時、地，販賣海洛因予「洪德智」，於附表一編號五、「六」所示時、地，販賣海洛因予「李月梅」各情（見原判決第三十八頁附表一所示）。乃於理由第乙欄第壹段第二點第㈢小點，則載稱渠等於如附表一編號「四」、五所示時間，在其二人
住處販賣海絡因予李月梅等語（見原判決第十二頁）。其理由之記載與事實之認定，互不一致，併有判決理由矛盾之違法。㈤按審判中之勘驗，係指由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，應製作筆錄，並將勘驗之日、時、處所，勘驗經過、勘驗結果等必要事項，記載於筆錄，此觀刑事訴訟法第四十二條第一項之規定自明。原判決理由第乙欄第壹段第二點第㈡小點、第㈣小點、第㈨小點記載，依據第一審法院勘驗證人洪德智、李月梅、林順龍警詢錄音帶之結果，上開證人於警詢之陳述均神志清明，俱無毒癮發作情事云云，資為認定上訴人等有販賣第一級毒品、第二級毒品，及上訴人甲○○有轉讓第一級毒品犯行之證據資料（見原判決第十二頁、第十五頁、第二十一頁）。然經查閱第一審全卷，第一審法院僅於九十六年一月十六日審理期日，勘驗上訴人甲○○之警詢錄音帶，並提示洪德智、李月梅、林順龍警詢錄音帶譯文（見第一審卷第二四一頁背面），及於九十五年十二月六日審理期日提示李月梅之警詢錄音帶譯文（見前揭卷第二二三頁背面）外，均無勘驗證人洪德智、李月梅、林順龍警詢錄音帶之筆錄記載，原判決前揭理由之論述，核與卷證資料尚非相符，殊非允洽。㈥上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決論處上訴人等二人販賣第一級、第二級毒品罪刑，及論處上訴人甲○○轉讓第一級毒品罪刑，然上開罪法定本刑中關於併科罰金刑之最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較修正前舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，尚有未當。又原判決理由欄載敘上訴人甲○○就販賣第一、二級毒品部分有累犯及連續犯加重事由，上訴人乙○○○就販賣第一級毒品部分有連續犯加重及刑法第五十九條減輕事由（見原判決理由第參欄第二段）。但罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條所定，僅加重其最高度，為不利於上訴人。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第六十八條所定，僅減輕其最高度，為有利於上訴人。上開得併科罰金刑部分，經綜合比較後，其依法先加後減之結果究應如何適用法律，原判決未予置論，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由第參欄第二段說明上訴人乙○○○不另為無罪諭知（即附表二編號一至三、五至七所示販賣第二級毒品甲基
安非他命罪嫌）部分，因公訴人認與前揭論處其販賣第二級毒品部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 三 日 Ｍ