最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四六五三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林明康律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 游開雄律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年十二月十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第
二二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第
一一一七六、一一一八四、一二一五四號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十八年八月間，在台北縣板橋市介壽公園附近，向不詳姓名年籍綽號「小石」之成年男子，購入可發射子彈具有殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍三把、仿ＣＯＬＴ手槍一把，具殺傷力改造九ＭＭ子彈八顆、十ＭＭ子彈三顆、無殺傷力未具彈頭改造子彈二顆，放置於其台北縣板橋市○○路二七五巷七弄一號住所，而非法持有。上訴人乙○○綽號「黑人」，因其欲追求之女子彭桂婷，於九十年六月二十九日凌晨四時許，與其妹彭淑婷、友人楊川億、黃國峰、林慶德等人在台北縣板橋市○○路○段二八四號一樓茶騷有味紅茶店吃飯，乙○○則與甲○○、俞文斌及幾位朋友在板橋市華江橋下「不夜城釣蝦場」喝酒，席間乙○○以電話聯絡彭桂婷，詢問彭桂婷所在，要求見面，二人在電話中爭吵，彭桂婷之電話為黃國峰拿去接聽，黃國峰責問乙○○為何一直打電話，並放話有膽就過來。乙○○嫉恨氣憤，乃將其情告知友人甲○○，甲○○表示家裏有槍，可以持槍去嚇嚇黃國峰等人。適俞文斌（業經判決無罪確定）駕駛之車停於現場，乙○○即要求不知情無犯意聯絡之俞文斌開車搭載甲○○及伊離開，至板橋市○○路甲○○家巷口，乙○○即與甲○○同至甲○○住處，拿取槍枝及子彈，由乙○○持仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍一把（含彈匣及子彈三顆）甲○○持仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍一把（含彈匣及子彈數顆）。俞文斌再開車載甲○○、乙○○前往茶騷有味紅茶店。同日五時十分許，乙○○要俞文斌先下車至該紅茶店查探店內情形後，告知有三男二女，乙○○、甲○○遂進入紅茶店，俞文斌則在入口處等候。乙○○進入店內即持槍指著楊川億，予以恐嚇，楊川億稱：你認錯人了，並出手抓住乙○○之槍枝，乙○○見楊川億抓住其槍枝，乃改變原恐嚇之犯意，基於殺人之故意，以槍抵住楊川億頭部並連續扣板機，幸因槍枝卡彈無法擊發，楊川億始倖免於難。楊川億旋
即持桌上酒瓶砸乙○○，二人扭打在地。甲○○見狀，持槍朝乙○○衝去，黃國峰為阻止，用電話手機丟擲乙○○，並將乙○○壓於地上。楊川億拿桌上酒瓶砸甲○○，甲○○被砸中臉部，心生憤恨，亦改變原恐嚇犯意，基於殺人之故意，持槍對楊川億開槍，並大喊給你們死，子彈擊中楊川億右大腿，致楊川億受有右大腿槍傷。甲○○開槍後，即與在門口之俞文斌逃離現場。乙○○則被制伏，同日凌晨五時三十分許，警方據報趕至現場，逮捕乙○○，將楊川億送醫救治，而未生死亡之結果。並在現場查獲乙○○所持甲○○所有之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍一把及改造九ＭＭ子彈三顆（其中一顆彈頭、彈殼已分離，另鑑定試射一顆），並在楊川億右大腿取出甲○○開槍所射擊之九ＭＭ子彈彈頭一顆扣案。於同年七月十八日，在台北市○○區○○街一二二巷十二號五樓，拘提甲○○到案，並搜得甲○○所有之上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍二把、具殺傷力改造九ＭＭ子彈四顆（鑑定試射一顆）、仿ＣＯＬＴ手槍一把、十ＭＭ子彈三顆（鑑定試射一顆）、無殺傷力之未具彈頭改造子彈二顆等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及殺人未遂等二罪刑，而分論併罰；又依刑法修正前牽連犯規定，從一重論處乙○○殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。倘僅記載認定之犯罪事實，而未說明其認定之依據，即屬理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定甲○○於八十八年八月間，在台北縣板橋市介壽公園附近，向不詳姓名年籍綽號「小石」之成年男子，購入可發射子彈具有殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍三把、仿ＣＯＬＴ手槍一把，具殺傷力改造九ＭＭ子彈八顆、十ＭＭ子彈三顆、無殺傷力未具彈頭改造子彈二顆，而非法持有等情，依想像競合犯規定，從一重論處其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑。但僅於理由甲、之謂甲○○辯稱其僅持有仿ＣＯＬＴ手槍及十ＭＭ子彈，扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍及子彈非其所有，其持至茶騷有味紅茶店之槍、彈為乙○○提供等語。並於理由甲、之第㈠至㈢項說明認定作案之槍、彈屬甲○○所有，係自甲○○住處取出帶往犯案現場，甲○○前開辯解不足採信之理由而已。並未論述憑以認定前開槍、彈係甲○○於上述時、地向綽號「小石」之男子所購入而非法持有之證據及理由，難謂無理由不備之違法。㈡、原判決認定在前開茶騷有味紅茶店現場查獲乙○○所持甲○○所有之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍一
把及改造九ＭＭ子彈三顆（其中一顆彈頭、彈殼已分離，另鑑定試射一顆）等情。而於理由甲、之第㈡項謂乙○○所持手槍開槍未擊發之子彈，即為查獲送鑑驗之彈頭、彈殼已分離之子彈（見原判決第八頁第十八、十九行）。然未說明憑以認定之依據，亦屬理由欠備。又該顆彈頭、彈殼已分離之子彈，究竟係在現場何處查獲？抑或於查獲槍枝之槍膛內或彈匣內所取出？是否查獲、取出前彈頭與彈殼即已分離？攸關乙○○當時有無持槍對準楊川億扣板機？扣板機時子彈有無上膛？是否為障礙或不能未遂？等事實之認定，原審未詳加究明釐清，遽認乙○○持槍向楊川億扣板機未擊發子彈，係殺人之障礙未遂，其審理猶有未盡。㈢、依原判決認定乙○○與甲○○各持仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍一把（均含彈匣及子彈）共同前往上開茶騷有味紅茶店恐嚇黃國峰等人，進而個別對楊川億開槍，殺人未遂之事實以觀。扣案之四把槍枝（仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍三把、仿ＣＯＬＴ手槍一把），僅其中之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍二把，與殺人未遂有關，其他槍枝則與上訴人等之殺人未遂行為無關，原判決卻附隨於甲○○殺人未遂罪主刑之後，宣告扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍三把均沒收，而將與該罪無關之另一把槍枝併列為犯殺人未遂罪所用之物而予沒收，亦有未合。又上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑部分，其法定本刑中關於併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，同有未洽。㈣、原判決說明證人彭淑婷於第一審審理時證稱：「乙○○與另外一個男子一起進來，當時他們二人各拿一把槍，乙○○拿槍指著楊川億，有沒有扣板機我沒有看到，楊川億後來把槍撥開，槍掉在地上，他們就打起來，黃國峰也加入，我聽到二聲槍聲，就亂成一片，我當時不知道楊川億中槍……」等語（見第一審㈠卷第三十五、三十六頁）。如果無訛，其聽到之二聲槍聲，是否同係開槍射擊之聲音？抑或包括乙○○扣板機未擊發子彈之聲音？攸關甲○○開槍射擊之次數或有無第三人開槍之認定，原審未予釐清論述，亦有可議。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 四 日 Ａ