最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四六四一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
號
選任辯護人 賴 浩 敏律師
黃 文 濱律師
被 告 乙○○○
號
樓
選任辯護人 張 元 宵律師
郭 雨 嵐律師
被 告 丙 ○ ○
號
路1段12號3樓）
選任辯護人 黃虹霞律師
上列上訴人因被告等貪污等案件，不服台灣高等法院中華民國九
十五年八月十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第五三
九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第五
八００、六三一四、七七四七、七七四八、九五三五號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○與其弟即被告丙○○共同出面與原屬台灣省政府（下稱省府）所有而委託台灣銀行（下稱台銀）代管坐落於台北市○○區○○段一小段第三０一、三０一之五、二九九、二六五地號等四筆土地中之三十六塊未分割土地（面積共五千九百三十七平方公尺，嗣於民國七十六年五月二十二日分割為同小段第三０一、三０一之五、之七、之八、之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、之十七、之十八、之十九、之二十、之二一、二九九、二九九之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、二六五之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、之十七、之十八、及之十九等地號共三十六筆
土地，下稱本件土地）之占用戶洽商合建事宜等情，業據證人即本件土地占用戶余素秋、周朝翔、陳許淑婉、陳林惠英、張條增、楊如聰、許金免、吳芳味、李火木、呂芳瑞等人於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）或偵查中證述綦詳。又張條增與丙○○於訂立合建契約後，因丙○○要求其放棄地上物，由甲○○在台北市三德飯店與張條增洽談；陳林惠英、余素秋因與丙○○訂立合建契約，要求甲○○在承諾書上擔任保證人；陳許淑婉對所分配之房屋與利源建設公司（下稱利源公司）發生糾紛而提起確認所有權訴訟，係由甲○○擔任訴訟代理人；丙○○為便利使用本件土地，於向劉阿善購買坐落同小段第三四九、三九０地號土地時，由甲○○出面洽購，亦據張條增、余素秋、陳林惠英、陳許淑婉及劉阿善等人陳證屬實，且有承諾書在卷可稽。再丙○○於台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第二七二三七號瀆職案件中，曾自承將與占用戶合建之事宜告知甲○○，甲○○於該案亦坦承於本件土地辦理分割時，其曾出面要求台北市建成地政事務所（下稱建成地政所）從速辦理等情。另甲○○於七十七年五月二十八日赴本件土地現場勘估時，其所製作之「台灣省政府省有財產審議委員會（下稱財審會）勘查本件土地出售價格紀錄」上，亦載明丙○○已在本件土地之鄰近購得台北市○○○○段第三九五之二地號畸零地，甲○○並以該畸零地之售價為基準，推算出本件土地之價格。甲○○與丙○○皆為利源公司之股東，該公司為興建大樓，而由丙○○出面與本件土地之占用戶訂立合建契約，甲○○自應知悉丙○○欲購買本件土地與前揭畸零地合建。又丙○○與甲○○之妻即被告乙○○○等人於取得本件土地之所有權後，以利源公司名義於七十九年十一月二十七日，將其中部分土地與台灣土地開發公司（下稱台開公司）洽談合建事宜時，亦係由甲○○代表洽商，有會議紀錄在卷可憑；丙○○等人以本件部分土地與人合建統帥企業天下大樓（下稱統帥大樓）時，係併列甲○○為起造人，有台北市政府工務局七九建字第二三一號建造執照在卷可稽；前揭統帥大樓出售予台灣省合作金庫（下稱合庫）作為該行庫民族支庫使用時，甲○○亦分得新台幣（下同）三千八百八十七萬元，有價款分配書在卷足按，顯見甲○○確有出資投資本件土地。另「台灣省政府省有財產審議委員會審議及作業要點」第五項第四點明定：「本會委員審議省有非公用財產處分案件時，其本人或其配偶，或其本人或配偶之二親等內之血親為該處分案件之當事人者，應自行迴避，不得執行職務」，甲○○、乙○○○及丙○○（下稱被告等）均係本件土地之出資人，甲○○又擔任台灣省議會（下稱省議會）議員，卻不依規定自行迴避，猶在財審會提出反對意見，俾依慣例獲得該會通過其擔任專案小組成員及召集人，冀圖影響財審會其他委員
，此觀財審會於七十七年五月二十五日召開第八十六次會議所審議之十四個案件，及該會於同年六月六日召開第八十七次會議所審議之十二個案件，除本件因甲○○發言表示估價偏高外，餘均依財審會執行秘書所擬初審意見通過可知。證人林聲濤亦稱財審會委員表示底價偏高者僅此一件；證人胡匡瑞並稱凡在財審會提出反對意見並要求組成專案小組之委員，依慣例即可獲得財審會通過擔任專案小組之成員及召集人。又蔡麗雪委員於財審會第八十七次會議時，曾建議本件土地應按附近中央承德大樓基地之面積計算單價，不宜便宜出售，甲○○即發言指稱中央承德大樓總面積無從查知。惟中央承德大樓之基地面積若干，僅須查閱該大樓之建築執照或使用執照即可得知，甲○○既至現場查估，並以中央承德大樓之地價作為估價之準據，豈有不知該大樓基地面積之理；證人黃政雄亦證稱：「蔡麗雪對專案小組提出每平方公尺八萬三千元之讓售價格過低，發言表示反對，但未被採納，討論過程亦未列入紀錄，在專案小組召集人甲○○堅持下，主席胡匡瑞裁決以每平方公尺八萬三千元讓售予占用人」，足證甲○○以無從查知中央承德大樓之總面積等語搪塞，係為使本件土地之地價審議迅速通過，以遂其私利。綜上所述，被告等於本件土地讓售過程中，自始即知情並積極參與、共同投資，甲○○更於本件土地讓售、分割及貸款過程中，利用其省議員身分向承辦公務員關說，且無視於前揭財審會審議及作業要點有關應迴避之規定，介入財審會，使該會以偏低之售價將本件土地讓售予占用戶，其確有對於監督之事務直接圖利之犯意與行為，原審未審酌上情，對前開不利於被告等之證據不予採納，復不說明其理由，自有判決理由不備之違法。㈡、本件土地固經行政院於五十四年八月三十日以台五四財字第六一九五號令，及省府於同年十月十五日以府財產字第六三三八０號令核准出售，並經管理機關台銀於七十四年五月間，由董事會決議讓售予現占用戶，惟其讓售價格仍須由台銀依法定程序決定之。行政院七十一年二月五日台七一財字第一八００號函固亦明示：各級政府出售公有房地時，其計價標準一律應比照「國有財產計價方式」暨財政部國有財產局（下稱財產局）擬訂之區段加成計算評定標準辦理，本件土地於七十七年間出售，依當時適用之「七十六年度國有土地地價區段加成計算標準」，屬財產局國有土地地價區段加成計算標準表所載之「零成區」。惟台灣地區之房地產價格於七十六年間已普遍上揚，關於省有土地之標售，得標者常以標售底價二至三倍以上價額轉售，已影響民間對公平性之疑慮，且造成公庫損失甚鉅，故省府於七十六年八月四日即以七六府財五字第六九三一七六號函台銀等省營單位，對省有土地之讓售，擬以市價辦理地價查估。又依財產局擬訂之區段加成計算評定標準二－㈧－８規定「訴訟收回
房屋基地，或經提起物權返還之訴後經核定和解，准予讓售之土地」與二－㈧－規定「範圍遼闊之地價區段中使用價值不同之土地」，均應依「專案提估」之規定辦理，且曾編定為「零成區」之國有土地，經報核改依「專案提估」方式辦理者，應依該方式計價。本件土地因屬「訴訟收回房屋基地，准予讓售」與「範圍遼闊之地價區段中使用價值不同」之土地，台銀乃於七十七年五月十日以銀總字第０五八０七號函報請省府財政廳（下稱財政廳）核示，嗣經財政廳於同年月十一日以七七財五字第四三六三六號函同意台銀以「專案提估」規定辦理，故「專案提估」方係適法行為。再本件土地經台銀函請台北市政府查估地價結果，認為每平方公尺約十八萬一千五百元，亦即每坪約為六十萬元，嗣經台銀派員實地調查本件土地之鄰近市價，得知鄰地之公告現值最高為七萬四千元，再以該公告現值加一點五倍計算本件土地之價值，有台銀管有房地售價查估會議紀錄在卷可憑。而承辦本件土地地價查估之台北市政府財政局（下稱市財政局）人員紀月姿於偵審中證稱其於查估當時，因本件土地對面之中央承德大樓正興建中，尚無實際售價，故其參考該大樓所訂每坪平均約二十二至二十三萬元之銷售價，以土地成本還原法估價，該法係以每坪銷售價扣除每坪約五萬元之造價、約一點五至二成之利潤及管理費，再以容積率還原成地價，估得本件土地每坪價格為六十萬元；另參與本件土地地價查估之市財政局承辦人張友麒於偵審中亦證陳其係以市價比較法查估，計算方式是以預估屋平均每坪單價扣除造價、管理費及約一成利潤所得之成本，再乘上該地區之容積率以還原成地價，因本件土地靠近國小，又面臨道路，當時松山亦有一筆情況相同之土地標售，本件土地每坪約值六十多萬元，足見本件土地價格經查估為每坪六十萬元，應與市價相當。再證人劉阿善已陳明丙○○於七十五年五月向其購買位於本件土地後方之同小段第三四九、三九０地號土地，每坪單價約為七十五萬元；丙○○又於七十八年六月以每坪七十六萬元向台北市政府購買夾於本件土地間之同小段第二九九之一地號畸零地，而上開第三四九、三九０地號土地並未如本件土地係分布在四十公尺寬之承德路旁，則本件土地每坪豈僅值約二十七萬元？且台北市政府並非營利機關，須依法令出售市有土地，自不會任意哄抬價格，甲○○、丙○○所辯其等係以不合理之高價買受上開第二九九之一號土地，亦不足採信。況被告等於七十七年六月間利用占用戶名義以每坪約二十七萬元購入本件土地，嗣其等於七十九年九月間與台開公司合建承德大樓時，則係以每坪一百萬元計算土地成本，有成本計價資料在卷可稽，即係按土地公告現值之二點八九倍計算，益證台銀當時以公告現值加一點五倍計算地價，絕未偏高。參以省議會於七十七年六月九日開會專案討論本件土地讓
售案時，蘇洪月嬌、洪木村等省議員均認財審會查估程序有瑕疵，所作之降價讓售決議為無效，應重新審議地價，廖泉裕省議員亦主張組專案小組調查，迨至八十一年間，仍有江上清省議員質詢台銀及台開公司涉嫌利益輸送，足見甲○○於七十七年五月二十八日勘估本件土地之價格為每平方公尺八萬三千元，顯然偏低而與市價不符。又原審雖以本件土地以訴訟收回之對象係曹永昌等二十八人，而非該地占用戶陳文虹、許紀文、李子華、王賢民、蘇啟傳、陳淑芬、呂芳瑞、陳鄭桂蘭、楊素碒、陳國雄、陳林春、楊阿李、楊如聰、林彩雲、吳桐飛、王明發、陳林惠英、蔣月桃、張條增、鄭艇、陳許淑婉、呂謝鳳月、周朝翔、余素秋、陳許甚善及黃聰榮等二十六人（下稱陳文虹等人），因認與「訴訟收回」之要件不符，惟依台銀函復資料，已敘明本件土地原以訴訟向承租人收回，而由占用人等申購，則本件土地確屬經訴訟收回甚明，縱陳文虹等人非訴訟當事人，仍無解於「訴訟收回」須依「專案提估」辦理讓售之規定，原審顯有適用法則不當之違法。再台銀就本件土地既報經財政廳核覆同意依「專案提估」辦理讓售，其依此處理，程序即屬適法，其間縱有公文往返及意見交換，亦屬正常之行政程序，乃原審竟以台銀因堅持己見，財政廳始勉予同意等由，認台銀以「專案提估」方式辦理本件土地讓售不合規定，難謂適法。㈢、乙○○○自承出資百分之二十五，並以簽發甲○○名義之台灣中小企業銀行新店分行００－八六一七帳號，票號0000000號、0000000號，面額各為四千萬元與二百五十萬元之支票支付，甲○○偶亦使用該支票帳戶等情，而甲○○既參與本件土地之投資，豈會不知乙○○○亦有投資？又上開土地占用戶於七十七年八月二十九日取得本件土地之所有權後，旋於同年九月十九日移轉所有權登記予乙○○○等人，顯見被告等早已策劃購得本件土地建屋謀利，況被告等以本件土地之部分土地合建統帥大樓時，乙○○○與甲○○均併列為起造人，於將統帥大樓出售予合庫時，乙○○○、甲○○、利源公司亦均分得價款，甲○○復供稱乙○○○用其名義擔任統帥大樓之建築執照起造人，益見乙○○○與甲○○自始即有圖利之犯意聯絡，原判決就上揭不利於乙○○○之事證，未說明何以不足採信之理由，並嫌理由不備云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告甲○○為台灣省第六、七、八、九屆省議員，並於七十七年間，兼任財審會委員，負責監督省府省有非公用不動產之處分及價格審議，為依據法令從事公務之人員。緣被告丙○○於七十三年初得知陳文虹等人積極向台銀爭取承租或承購彼等所占用屬省府所有而委託台銀代管之本件土地，但不得要領，認有機可乘，乃與兄甲○○、嫂即被告乙○○○、省議員傅文政、市議員陳必強（傅文政、陳必強均因死亡
經原審更㈠審判決不受理確定）共五人（下稱甲○○等五人）互相謀議，擬以占用戶陳文虹等人之名義，向台銀承購本件土地建屋，以賺取暴利，遂推由甲○○、丙○○出面與陳文虹等人洽談，並由丙○○於七十三年三月二十八日與陳文虹等人簽訂合建房屋契約（嗣於七十七年到期再續約一次），約定由丙○○負責代陳文虹等人向台銀辦理地上權登記及有關畸零地之取得，俟雙方合建完成後，陳文虹等人每人可分得房屋一戶，餘則歸丙○○所有，所有費用均由丙○○負擔。嗣台銀於七十四年五月十六日經第八八八次常務董事會通過將本件土地讓售給陳文虹等人中合於讓售條件者，並於七十五年十二月十五日向建成地政所申請分割本件土地，甲○○為使土地能順利分割，乃出面向該所課長蔡啟贊關說，本件土地遂順利於七十六年五月二十二日分割完成。甲○○等五人為增加本件土地之利用價值，由甲○○出面與劉阿善洽談，而由丙○○於七十五年五月八日以每坪約七十五萬元之價格向劉阿善收購與本件土地毗鄰之同小段第三九０地號土地。台銀於決定讓售本件土地後，依照財政廳之指示，於七十七年一月九日函請市財政局查估本件土地之市價，該局承辦人紀月姿、張友麒乃以位於本件土地附近之中央承德大樓為估價標準，評估本件土地之市價為每坪六十萬元，另台銀總務室由主任王志慶等人於七十六年十二月二十二日陪同財政廳承辦人員王信孚到現場查估，並於七十七年五月十二日再度赴實地調查市價，亦認為市財政局估價每坪六十萬元與市價相當，遂以每平方公尺十八萬一千五百元即每坪六十萬元提報財政廳轉送財審會審議。惟因不符甲○○等五人謀取暴利之初衷，適甲○○於七十七年一月間起兼任財審會委員，依財審會設置要點第二條、台灣省省有財產管理規則第四十四條之規定，負責監督省府省有非公用不動產處分方式、價格，及其他省有財產處分案件之審議，甲○○等五人遂共同謀議，基於圖利自己之犯意聯絡，擬利用甲○○擔任財審會委員之身分，於財審會中故意壓低售價以圖利，甲○○明知渠等五人預先謀議，欲利用陳文虹等人之名義承購本件土地，而依財審會審議作業要點第五項第四點之規定，財審會委員於審議省有非公用財產處分案件時，其本人或配偶，或其本人或配偶之二親等內之血親為該處分案件之當事人者，應自行迴避，不得執行職務，詎甲○○竟不迴避，利用監督審議台銀提估前開地價之機會，積極參與本件土地讓售案之審議，且於財審會七十七年五月二十五日召開第八十六次會議以審議本件土地讓售案之機會，未附任何理由，即故意批評台銀估價偏高，致使財審會決議由甲○○、蔡聰哲、林聲濤另組專案小組，由甲○○擔任召集人，實地勘估後再提財審會討論。甲○○遂於七十七年五月二十八日，帶領劉昌仁（代理蔡聰哲）、黃文達（由劉昌仁臨時指派）、林健智（代
理林聲濤）、溫政光等相關人員至本件土地現場勘估，仍以中央承德大樓作為估價之標準，甲○○為壓低本件土地出售價格以謀私利，於同日在台銀總行勘估會議時，竟主導會議之進行，並佯稱中央承德大樓之基地每平方公尺僅值八萬三千七百七十二元（即每坪為二十七萬六千四百五十元），本件土地之位置不如中央承德大樓，價格應低於此標準，作出以中央承德大樓出售價格即每平方公尺八萬三千元加本件土地各筆地之公告現值平均後之價格為出售單價之結論。財審會於同年六月六日召開第八十七次會議討論本案時，蔡麗雪委員主張應查明中央承德大樓面積，本件土地不宜便宜出賣時，甲○○仍隱瞞彼等欲購買之事實，佯稱中央承德大樓總面積無從查知，且其基地每平方公尺僅值八萬三千七百七十二元，本件土地條件不如中央承德大樓，售價不能超過中央承德大樓，指摘台銀所訂之底價太高；另傅文政明知其非財審會委員，復未受占用戶之委託，卻基於同上犯意，佯稱代表現住戶出席會議，引用甲○○、丙○○所提供之陳情資料，在會中發言附和甲○○，使參與審議之其他委員在不明本件土地之詳情，及不知甲○○等五人擬購買本件土地謀利之情況下，誤信甲○○之估價為合理，致決議本件土地以每平方公尺八萬三千元送財政廳報請省府讓售給各占用戶。台銀於接獲財政廳指示，依財審會第八十七次會議決議以該價格讓售後，乃於同年六月三十日通知陳文虹等人，要求於同年八月十日前繳清土地使用費及土地價款共五億一千一百零二萬九千六百九十六元。甲○○等五人即以陳文虹等人名義向台銀總行辦理承購事宜，由甲○○、乙○○○夫婦出資四千二百五十萬元，傅文政出資三千萬元，陳必強出資一千八百萬元，丙○○出資一千二百五十九萬餘元，款項均存入丙○○之台灣土地銀行新店分行甲存八六六之八帳戶內，再由丙○○簽發面額計一億零三百零九萬七千五百四十九元之支票四十四張，於七十七年八月五日，以陳文虹等人名義繳交予台銀，作為自備款及土地使用費，尚欠之八成土地價款，則由甲○○、傅文政出面以陳文虹等人名義向台銀中山分行接洽貸款，共貸得三億六千四百九十萬元，使甲○○等五人籌足資金而購得本件土地。台銀遂於同年月二十九日，將本件土地之所有權移轉登記予陳文虹等人，旋由陳文虹等人於同年九月十九日再移轉土地所有權登記予傅文政、乙○○○、丙○○、陳必強。於七十八年間，傅文政、丙○○、陳必強另以每坪七十六萬元之價格，向台北市政府購得夾於本件土地間之市○○○段第二九九之一地號土地，甲○○等五人於購得前揭土地後，由甲○○、傅文政、陳必強於七十九年間將其中面積四千二百六十五平方公尺之土地，與台開公司合建台開承德大樓；另將其中面積三百四十三平方公尺之土地，與王明發合建明輝大樓；其餘面積一千四百九十平方公尺之土
地則由丙○○、傅文政、陳必強、乙○○○等人合建統帥大樓，並於八十年六月二十九日與合庫簽訂買賣契約，將統帥大樓之地上一、二層，及地下一、三層售予合庫，作為該行庫民族支庫之用地。本件土地面積共五千九百三十七平方公尺，倘以台銀「專案提估」之價格即每平方公尺十八萬一千五百元核計，共值十億七千七百五十六萬五千五百元，但經甲○○非法壓低售價後，僅售得四億九千二百七十七萬一千元，使甲○○等五人獲有五億八千四百七十九萬四千五百元之不法利益。㈡、甲○○為謀私利，明知本件土地使用區分為住三之二，容積率為四百，且整塊土地興建，容積率皆可按四百計算，竟故意以不實之容積率二二五計算本件土地之價值，並使不知情之會議記錄溫政光在職務上所掌之試算表上，虛偽記載不實之容積率二二五，並持之行使轉送財審會審議，使財審會其他委員誤信該容積率為正確，決議以每坪約二十七萬元之價格讓售本件土地，甲○○因而減少支出五億八千四百七十九萬四千五百元，足生損害於財審會對於審議本件土地價格之正確性。㈢、被告等基於圖利自己之概括犯意，於七十五年九月十七日，由甲○○利用其省議員之身分，對於非主管、監督之事務，藉口受陳文虹等人之委託，向台銀總經理謝仁棟關說，希望台銀能儘速將本件土地讓售給陳文虹等人；又甲○○為使本件土地能順利分割，乃出面向建成地政所課長蔡啟贊關說，該土地遂能於七十六年五月二十二日完成分割；再甲○○、傅文政於七十七年七月間利用省議員身分，出面向台銀總經理卜正明及該銀行中山分行經理周朝榮關說，請求提高貸款額度，中山分行遂准予貸放三億六千四百九十萬元；嗣丙○○等於七十八年間聯名向台北市政府申請合併使用上開第二九九之一地號土地，經台北市政府畸零地調處委員會調處不成立並決議標售後，丙○○等人乃推由甲○○出面，於七十八年五月十二日左右向時任市財政局局長武炳炎關說，武炳炎因畏於省、市議員之職權，而於同年月二十三日臨時將之列入台北市出售市有房地審議委員會第九十一次會議討論，並於翌日開會討論時力主將該土地由標售改為讓售，並趕在同年六月三十日土地公告現值調整前完成出售手續，使丙○○等購得該筆土地，並減少購地支出一千二百零三萬元。㈣、被告等為圖利自己，自七十九年十一月間起，利用甲○○、丙○○之省、市議員身分，向合庫民族支庫經理丘俊明等人推銷彼等所興建之統帥大樓，致丘俊明等人畏於甲○○等人之職權，臨時調整預算，且以綁標方式使利源公司成為唯一應徵者，並以比預算超出二千三百二十七萬九千九百七十元之價格購買該大樓之地上一、二層，地下一層及車庫四個，作為該支庫之行址，圖利被告等一千六百三十一萬零八百七十元。㈤、被告等於取得本件土地後，先後與台開公司合建台開承德大樓、自行合建統帥
大樓、與王明發合建明輝大樓，共獲淨利約達十七億一千萬元以上等情，因認被告等共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利及同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務利用身分圖利等罪嫌，甲○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書及刑法第三百三十九第二項之詐欺得利等罪嫌（此部分均係不得上訴第三審之案件，詳後述）。但經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審關於被告等部分之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對依本件土地占用人之證詞，如何僅能證明甲○○有投資、介入本件土地之讓售及合建事宜，然尚無法證明被告等有得不法利益之意圖；甲○○雖於本件土地之讓售、分割或貸款過程中，曾向各該承辨人員關說，惟台銀早於七十四年間即經常務董事會通過將本件土地讓售予各占用戶，甲○○嗣於七十五年九月間多次向台銀總經理謝仁棟關說，僅係催促台銀儘速辦理讓售，其向建成地政所課長蔡啟贊關說，係促其儘快辦理分割，向台銀總經理卜正明及該銀行中山分行經理周朝榮關說，係欲提高貸款成數，向市財政局局長武炳炎關說，則僅係詢問上開第二九九之一地號土地何時出售，如何均難以圖利罪相繩；台銀雖認本件土地係經訴訟收回而准予讓售之土地，乃函報財政廳同意以「專案提估」方式辦理地價查估，但依該行函覆資料及本院七十四年度台上字第五二四號民事判決所載，本件土地占用人陳文虹等人並未經台銀以訴訟方式向其等收回土地，台銀以「專案提估」方式辦理本件土地之估價，如何與財產局所制訂之區段加成計算評定標準規定不相符合；本件土地雖經台銀函請台北市政府指派市財政局承辦人員紀月姿、張友麒查估地價結果，認每坪約為六十萬元，嗣經台銀自行派員實地調查，亦認本件土地地價應以各筆最高公告現值每平方公尺七萬四千元加一點五倍即十八萬五千元計算，但紀月姿、張友麒所憑以計算之中央承德大樓平均每坪銷售價，並無依據且係錯誤，所適用之容積率亦與事實不符，台銀人員則不論本件土地各筆土地之公告現值若干，均以最高之七萬四千元加一點五倍計算，且何以係加一點五倍計算，亦乏依據，其等所算得之地價如何均已偏離市價而不得據為本件土地價格之參考；證人劉阿善雖證陳其曾於七十五年四月二十二日以每坪約七十萬元至七十五萬元之價格出售同區○○段第三四九、三九０地號土地予丙○○，但已陳稱該項買賣係授權其子劉敦雄等人處理，而依證人劉敦雄、陳萬進之證述，及卷附上開土地買賣契約書之記載，該二筆土地實係以每坪約十萬五千元之價格售予丙○○，劉阿善所證如何之不足採信；丙○○固於七十八年六月間另以每坪七十六萬元向市財政局購買同上地段第二九九之一地號土地，但該地係夾於本件土
地中間，本件土地須與之合併使用，且台北市政府市有房地審議委員會雖決議以該地之公告現值加三倍核算地價讓售，但何以如此計價，則未提出其依據，復與該地公告現值最近三年未曾調漲或調漲幅度甚少不符，如何不得以該地售價推定為本件土地之市價；被告等於七十九年九月間以本件土地與台開公司合建台開承德大樓時，雖以每坪一百萬元計算土地成本，但該大樓使用基地之公告現值自七十七年起，二年間約已調漲一倍，丙○○又向劉阿善、台北市政府購買毗鄰土地加以合併、規劃使用，致大幅增加該基地之價值，如何難以上開計價推論為本件土地之市價；省議會於七十七年六月九日開會專案討論本件土地讓售案時，蘇洪月嬌、洪木村、廖泉裕等省議員雖或認地價之查估程序有瑕疵，或主張組專案小組調查，江上清省議員於八十一年間亦質詢台銀及台開公司涉嫌利益輸送，但均未指出本件土地究以何價格為合理，所為質詢如何均不能執為不利於被告等之認定，亦皆已詳加敘明。檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，徒執陳詞，以被告等均積極參與本件土地之讓售及投資，甲○○更於本件土地之讓售、分割及貸款過程中，利用其省議員身分向承辦公務員關說，足見被告等有對於監督之事務直接圖利之犯意與行為；本件土地屬因訴訟收回後准予讓售之土地，台銀依「專案提估」方式辦理查估地價，應屬適法行為；經台銀函請市財政局指派承辦人員紀月姿、張友麒查估本件土地之地價，認每坪約六十萬元，台銀自行派員實地調查本件土地地價結果，亦認每平方公尺為十八萬五千元，均與市價相當；丙○○於七十五年五月及七十八年六月，分別以每坪約七十五萬元及七十六萬元向劉阿善、台北市政府購買毗鄰本件土地之同小段土地，足見本件土地並非每坪僅值二十七萬元；被告等於購入本件土地後，以該地與台開公司合建大樓時，係以每坪一百萬元即公告現值之二點八九倍計算成本，足證台銀當時以公告現值加一點五倍計價並未偏高；蘇洪月嬌等省議員於省議會討論本件土地讓售案時，或質疑查估地價之程序有瑕疵，或主張組專案小組調查，或認台銀、台開公司涉嫌利益輸送，足見甲○○所勘估之地價確屬偏低；陳文虹等人縱非台銀收回本件土地之訴訟當事人，但既係占用人及申購人，本件土地仍屬因訴訟而收回，自須依「專案提估」方式辦理讓售云云，據以指摘原判決違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、「台灣省政府省有財產審議委員會審議及作業要點」第五項第四點係規定：「本會委員審議省有非公用財產處分案件時，其本人或其配偶，或其本人或配偶之二親等內之血親為該處分案件
之當事人者，應自行迴避，不得執行職務」，然依卷內資料，台銀處分本件土地之當事人係陳文虹等人，被告等及利源公司均非該處分案件之當事人，則甲○○於財審會審議本件土地之讓售案時未自行迴避，與上開作業要點之規定並不違背。況財審會專案小組現場勘估後，如何並未採納甲○○之意見，而係依據林聲濤、蔡聰哲之意見，作成每坪二十七萬元之結論，提供財審會參考，作成之查估單價，如何之並未偏低，原判決已詳加論述，則縱甲○○有應自行迴避之原因而未迴避，仍參與財審會之審議，程序上不無瑕疵，但財審會決議以每平方公尺八萬三千元之價格讓售本件土地既無偏低情形，甲○○等人自亦無因此而有不法利得。㈡、原判決係依證人陳傳基證述當時本件土地附近之土地價格每坪約二十五至三十萬元，及台北市政府地政處就鄰近中央承德大樓於七十七年十二月間銷售當時，依不同之毛利率及每坪建造單價，算出每坪平均土地成本約二十一萬零七百四十二元至二十三萬三千九百四十七元，以林英彥教授所著「不動產估價」一書所述計價方式，算出中央承德大樓當時之地價每坪為十七萬八千零二十六元至二十三萬四千零八十三元，台北市建築師公會鑑定當時該大樓之地價，認每坪在二十四萬四千三百四十元以下，台北市土木技師工會鑑定當時該大樓之地價，認每坪為二十三萬四千二百八十五元，暨台北市農田水利會於八十年三月七日地價飆漲後出售同小段第三四八之二地號土地予丙○○，每坪僅二十八萬五千五百十六元，市財政局於七十六年五月間出售同小段第三九五之二地號土地予丙○○，每坪則為九萬五千七百元，有各該單位函、鑑定書或土地出售資料可按，均比財審會查估小組對本件土地所估每坪二十七萬元為低，且中央承德大樓基地之地段、條件復比本件土地為佳，因認財審會查估小組對本件土地之估價，並無偏低之情形，所為論斷，於法核無違誤，則縱認本件土地未依「專案提估」方式辦理讓售，或被告等均有參與本件土地之合建、投資等事宜，亦難認其等有圖得不法利益之犯行，原審就此雖疏未詳敘其理由，於判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。綜上所述，檢察官關於被告等被訴對於監督之事務直接圖利及對於非主管之事務利用身分圖利部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○被訴行使使公務員登載不實文書及詐欺得利部分，檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十四條及第三百三十九條第二項之罪嫌提起公訴，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 五 日 Ａ