最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四六一一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十六年五月十七日第二審判決（九
十五年度上訴字第五七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十四年度偵字第五六八五、六二八三、七七四一號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以：公訴意旨略稱：被告甲○○及乙○○（下稱被告等二人）均明知手槍及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國九十四年二、三月間，在高雄縣阿蓮鄉某民宅內，竊得克拉克制式九○手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈約二十顆得手，未經許可而共同持有之。甲○○因另案被通緝，於同年四月初，將上開槍、彈交梁俊旭（經判刑確定）保管等情。因認被告等二人涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項之未經許可持有手槍及殺傷力之子彈罪嫌云云。經審理結果以：被告等二人自九十四年一月二十四日起至九十四年四月五日止，即因連續竊盜行為，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十四年七月三十一日以九十四年度偵字第四六六一、五○九○、九○九五、九○九六、九三六二號提起公訴，經台灣台南地方法院於九十五年十二月十二日判決被告等二人均以竊盜為常業，各處有期徒刑二年，被告等二人提起上訴，復經原審法院於九十六年四月九日以九十六年度上訴字第一七○號判決駁回上訴在案（下稱前案），此有起訴書、判決書等附卷可參。嗣乙○○部分業於九十六年五月十四日確定，甲○○則提起上訴。而審酌本案檢察官起訴被告等二人竊取槍彈之犯行，與前案起訴之竊盜犯行，時間緊接、犯罪手法雷同，顯基於概括犯意，而有刑法修正前連續犯裁判上一罪之關係，從而本件公訴人起訴被告等二人涉犯非法持有槍、彈罪部分，因其取得槍、彈之原因行為同時構成竊盜罪，二者有想像競合犯裁判上一罪之關係，而該竊盜罪復與先行起訴之前案竊盜罪有連續犯裁判上一罪之關係，應認檢察官就同一事實為先後兩次起訴，而本案於九十四年九月二十八日提起公訴，其起訴時間在前案之後。被告等二人前案業經原審法院判決有罪在案，被告甲○○於上訴期間內提起上訴，故就被告甲
○○部分，仍應諭知不受理判決；乙○○部分業於九十六年五月十四日判決確定，故應為免訴判決等由。因而撤銷第一審關於對被告乙○○諭知公訴不受理部分之判決，改判諭知免訴；維持第一審關於諭知被告甲○○公訴不受理部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。
惟按：刑事訴訟法第三百零二條第一款所定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」；及同法第三百零三條第二款所定「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決」，即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，固均有其適用，刑法所定之想像競合犯或修正前之連續犯均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應分別諭知免訴或公訴不受理之判決；然此所謂一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力及於全部，係指已經提起公訴或自訴或判決確定之部分及重行起訴或未經判決部分，均構成犯罪，並有連續犯或想像競合犯之關係者而言，如其一部分不構成犯罪，即不可能發生連續犯或想像競合犯之關係，自無一部效力及於全部之餘地。依卷內資料，被告黃榮昌始終否認公訴意旨所指之竊取並持有上開槍、彈之犯行。被告甲○○於警詢及偵查中雖陳稱：有將上開槍、彈交付梁俊旭保管云云，惟對其來源先則稱：一開始是乙○○用一個玩具盒子裝著交給我；嗣又謂：是與乙○○於九十四年二、三月間在高雄縣阿蓮鄉侵入民宅偷到的等語（九十四年度偵字第五六八五號卷第六十七、六十八頁），先後所供已然不一；於第一審則翻異前詞，改稱：槍不是我的，我不知道梁俊旭為何要害我，我沒有交付槍枝給梁俊旭云云（第一審卷第六十六、一四三、一四四頁）；在原審亦迭次為與第一審法院相同之供陳，並稱：警詢、偵查中所供不實云云。至於梁俊旭雖初則供稱：槍枝是甲○○所交付云云，然於第一審亦改稱：這些槍、彈不是甲○○給我的，是八十四年間劉明和給我的；以前是為了贓物案件要我找甲○○，才誣賴他等語（第一審卷第一三九、一五一、一五二頁）；於原審亦為相同之供陳（原審卷一第八十五、八十六頁）。從而本件由梁俊旭持有經查扣之槍枝、子彈，究否為甲○○所交付？是否係被告等二人共同竊取而持有之物？均非無疑。如該槍枝、子彈確與被告等二人無關，則被告等二人既無公訴意旨所指之犯行，自無從認本件與前案有裁判上一罪之關係，即應為無罪之判決；又縱如該槍枝、子彈確係甲○○所交付，然並非被告等二人所竊取之物，亦無從認與前案有裁判上一罪之關係，亦不能對被告等二人分別為免訴或不受理之判決。究實情如何，既攸關法律之適用及判決之結果，即有詳查釐清之必要，乃原審未予詳查究明，遽行判決
，復未於判決中論列說明其認定被告等二人確有公訴意旨所指之竊取本件槍枝、子彈並交付梁俊旭寄藏持有等情，所憑之證據及其理由，有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不備理由之違背法令。檢察官上訴執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 蔡 國 在
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日 v