最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五九四號
上 訴 人 甲○○
12樓（
選任辯護人 尤伯祥律師
黃達元律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年四月十一日第二審更審判決（九十五年度上重更
㈡字第七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度
偵字第六九五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○㈠、與陳春樹（經原審法院另案判決論處罪刑，尚未確定），均明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣，亦屬懲治走私條例所規定之管制物品，竟共同基於運輸、走私管制物品第一級毒品海洛因之犯意聯絡，上訴人並基於概括之犯意，由上訴人於民國九十二年十二月二十九日先行前往緬甸準備第一級毒品海洛因（驗餘淨重四一七０．０六公克，純度百分之八十四．二三，純質淨重三五一二．四四公克），將之藏置於十八罐髮乳罐中，每罐並覆蓋少許髮乳，再將髮乳罐分裝於三個紙盒，其外再以一只塑膠袋包裝。另由陳春樹向不知情之江慧玉（已另案判決無罪確定）佯稱欲僱用江慧玉擔任秘書工作，陪同該公司經理前往緬甸簽訂 SPA水療機之契約為幌子，並負責二人自台灣至緬甸之來回機票及全部食宿費用。嗣江慧玉於同年月三十一日上午九時許到達中正機場搭機，始經由陳春樹介紹認識所謂之經理崔忠凱（另經檢察官為不起訴處分），陳春樹當場交代崔忠凱至緬甸後，帶同江慧玉前往購買一只行李箱，並向江慧玉表示回國時將前往接機等情，二人即搭機前往緬甸，並由上訴人指派同有上揭犯意聯絡之姓名年籍不詳成年人「李先生」前往接機，再帶同二人前往市區購物。嗣於九十三年元月二日，「李先生」表示受陳春樹之託，而帶同江慧玉、崔忠凱前往緬甸市區之家樂福量販店購買行李箱，並由「李先生」支付費用。同日下午四時許，「李先生」再帶該二人與上訴人（自稱「蕭仲平」）見面，商談 SPA水療機簽約事宜，上訴人佯稱欲購買 SPA水療機，雙方達成每台新台幣（下同）三萬二千元，共購買七十台之初步共識（實際上陳春樹與上訴人均無締約之真意），崔忠凱當場打電話回台向陳春樹報告，獲其應允。同時上訴人當場向江慧玉稱：陳春樹託其帶護髮乳回台等語。江慧玉有所遲疑，於簽約後，向崔忠凱告知上情，崔忠凱則請其自行向陳春樹確認。適崔忠凱返回飯店房間，再
度打電話回台向陳春樹報告簽約完成之情，江慧玉乃接過電話親自向陳春樹告知上訴人託帶護髮乳一情，經陳春樹明確告稱：因新莊開美容院之朋友所需，請代為攜回等語。翌（三）日上午十一時十分許，上訴人指派「李先生」攜帶HENARA牌髮乳罐共十八罐（每六罐以塑膠膜包裝，底部以紙板承裝，內含上揭海洛因）前往飯店交給江慧玉，並放置入於家樂福購得之行李箱中，復由「李先生」開車載江慧玉、崔忠凱前往機場搭機。嗣江慧玉於同日二十時四分許，搭乘華信航空公司AE八三八次班機入境台灣中正機場，將前開裝有海洛因之護髮乳罐由緬甸運輸至我國境內。惟因江慧玉為列管注檢對象，故於渠等入境至中正國際機場第一航廈入境海關室之際，入出境管理局查驗人員即通知航空警察局前往查察，並帶同江、崔二人一同領取託運行李，逐一檢視其內物品。江慧玉當場告知警員，內有其老闆陳春樹託帶之護髮乳一情，經警員當場開封檢視結果，確認髮乳罐內藏他物，再以檢驗試劑測試結果確認為海洛因，而當場將髮乳十八罐、包裝髮乳紙盒三個及塑膠袋（膠膜）一個、自十八罐髮乳中挖出之髮乳一袋、黑色行李箱一個，及江慧玉所有之行動電話一支（門號0000000000）查扣。嗣警方依據江慧玉所稱陳春樹將會來接機之供述，要求江慧玉協助逮捕陳春樹到案，惟陳春樹於到達中正機場後察覺有異，電話中一再向江慧玉謊稱車子故障，請其搭崔忠凱之車或搭公車而虛與委蛇，終仍兔脫，嗣經警於同年月五日持台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，循線在台北市北投區石牌自強市場拘獲陳春樹本人，始查悉上情。㈡、上訴人於江慧玉、陳春樹遭查獲後，猶不知悔悟，復承上開運輸、走私海洛因之概括犯意，另與綽號「阿華」（英文名為「Peter 」）真實姓名年籍不詳之香港籍成年男子及綽號「劉董」真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於運輸管制物品海洛因之犯意聯絡，推由「劉董」以刊登廣告召募金融業外務員之方式，找尋願意出國為其私運毒品來台之人，上訴人則以三至五萬元之代價找尋黃名麒（業經判刑確定）負責於台灣接貨運送至指定地點。黃名麒因貪圖私利，即應允參與後階段台灣境內之接貨押運工作。適朱銘雄（業經判刑確定）於同年二月間透過「劉董」所刊登之廣告向「劉董」應徵，「劉董」即指示真實姓名不詳之成年男子「楊先生」（無從認定有犯意聯絡）向朱銘雄表示，工作內容係出國攜帶物品回台，每次出國代價至少一萬元以上，出國所需之食宿、機票及零用錢，均由「劉董」負擔，而朱銘雄明知屆時其所攜帶回國之物品必密藏有高價而不能攜帶入境之違禁物毒品，仍貪圖私利，接受「劉董」之聘僱，參與「劉董」與「阿華」及上訴人等之走私、運毒計畫。「劉董」即於同年四月一日指示朱銘雄搭機前往緬甸仰光（起訴書附表誤載為泰國）後，由同有犯意聯
絡而自稱「李先生」之真實姓名年籍不詳之成年男子，於翌（二）日交付二只行李箱（一只為黑色行李箱、一只為米色雨傘牌拖曳行李箱）予朱銘雄，其中米色行李箱內以複寫紙包裝海洛因（驗餘淨重一七四五．四公克，純度百分之七十六．一五，純質淨重一三二九．一二公克），再以黑色邊條藏於行李箱之封邊夾層中，行李箱內則裝有布匹多匹後，由朱銘雄攜帶該二只行李箱搭機轉往香港，將之交予接機、自稱「王先生」之真實姓名年籍不詳成年男子，由「王先生」取出其內布匹及黑色行李箱，再於米色行李箱內放置POLO襯衫五件及四件皮包（BOSS手提包、 PRADA皮包、LV皮包、GUCCI皮包各一只 ），復將該只內藏海洛因之米色行李箱交還朱銘雄，以為掩飾。朱銘雄即於次（三）日攜帶該只內藏海洛因之行李箱，搭乘中華航空股份有限公司CI－六二０次班機返台，而運輸、走私第一級毒品，於當日十一時五十分許入境桃園中正國際機場，將管制進口之海洛因私運進入台灣境內，出關後隨即在機場入境大廳接獲「劉董」電話，並經由「劉董」之指示，攜帶該只行李箱前往台北縣三重市○○○路「茶騷有味泡沫紅茶店」會合。而「劉董」已先於當日九時三十一分許，與上訴人、黃名麒相約於該紅茶店準備接運。「劉董」並將本次運毒報酬九十萬元以紙袋包裝，於該店交予上訴人，上訴人即指示黃名麒將上揭行李箱運送至其住處藏放。「劉董」與上訴人、黃名麒約定後，隨即轉往附近之涮涮鍋店等待朱銘雄。嗣朱銘雄抵達該處時，黃名麒即依上訴人及「劉董」之指示，向朱銘雄稱：將東西交給我，「劉董」在前方涮涮鍋店內等候。朱銘雄即依「劉董」電話中之指示，將該只內藏海洛因之米色行李箱交予黃名麒，黃名麒隨即將之放置於其所駕駛之車號 七B－五００號營業用小客車後車廂，駕車前往上訴人位於台北縣三重市○○街二一０巷「博愛新村」之住處，並由上訴人駕駛車號一三九八－GV號之自用小客車尾隨其後押貨，於當（三）日十二時四十五分許，黃名麒與上訴人抵達上開博愛新村巷口，準備共同搬運該只行李箱之際，為調查人員當場查獲，並扣得該只米色行李箱，及其內之海洛因、POLO襯衫五件與BOSS手提包、 PRADA皮包、LV皮包、GUCCI皮包各一只，又於上訴人身上扣得手機五支（內含SIM卡門號五枚：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000）、以紙袋包裝之運毒報酬九十萬元、手提包內現金十三萬零六百元、美金一千元，於黃名麒身上扣得手機四支（內含SIM 卡四枚：00000000「香港電話，原判決誤為00000000」、0000000000、0000000000、0000000000）、外放 SIM卡二枚（其中一枚為0000000000，另一枚為泰國手機門號）、便條紙五張。而朱銘雄
將行李箱交予黃名麒後，即依黃名麒之指示至前方涮涮鍋店與「劉董」會合，並收取「劉董」交付之報酬一萬五千元，再將機票存根、花費收據等物交予「劉董」後，朱銘雄隨即搭車離開。嗣於當（三）日十三時二十五分許，車行至台北縣中和市○○路○路口，為調查人員查獲，並扣得朱銘雄所得運毒報酬一萬五千元、手機一支（含 SIM卡門號：0000000000）、朱銘雄之護照一本等情。係以上揭事實，業經證人即共同正犯陳春樹、朱銘雄、黃名麒；相關之人員江慧玉、崔忠凱、謝玲玲；查獲警員吳明通、許明光、蘇明芬證述綦詳。並有內裝海洛因之髮乳十八罐、包裝紙盒三個、塑膠袋（膠膜）一個、自上揭髮乳罐挖出之髮乳一袋、黑色行李箱一個、江慧玉持用之0000000000號行動電話一支；航空警察局安全檢查隊扣案證物目錄、搜索筆錄、關稅局稽查組Ｘ光檢查儀注檢行李報告表、中正國際機場入出境服務站檢查通知單、毒品初步檢驗報告單；江、崔二人之旅客入出境記錄查詢表；查扣物品照片、扣押物品目錄表；陳春樹持用手機之雙向通聯資料查詢表；上訴人、江慧玉、朱銘雄之入出境查詢結果資料；米色雨傘牌拖曳行李箱照片三幀、查獲毒品照片四張、朱銘雄所用手機之通話及通訊錄資料一紙、指認照片三份；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓證物款收據；許可監聽之通訊監察書、通訊監察報告；上揭毒品經鑑驗屬海洛因之鑑定通知書等在卷可稽。上訴人在偵查中既自白：伊確有叫黃名麒拿手提箱（即指扣案之米色行李箱）到頂崁街，手提箱內有海洛因。海洛因的來源是香港一位叫「Peter 」的人，轉交一包代價是二十萬元，海洛因是先轉去香港再進入台灣的，「劉董」是「Peter 」在台灣的聯絡人等語；於第一審聲押訊問時並直稱：我確有叫黃名麒去拿有海洛因之皮箱，給黃名麒之報酬約三至五萬元。是香港朋友要我打電話跟「劉董」聯絡的。幫忙保管及送給「劉董」所指定的人之運送報酬約十至二十萬元等語；於調查局借提詢問時更坦言：查獲之海洛因毒品是綽號「阿華」（即「Peter 」）之人叫我跟「劉董」聯絡，我與「劉董」約在三重見面，我再叫黃名麒去接貨，毒品來源是阿華安排的等語；於第一審仍供稱：我是承認有保管海洛因等語，又稱：我是約在三重那裡，一個叫「劉董」的拿東西給我，我放在三重的頂崁街，我知道東西是毒品等語；甚且於另案審理時供稱：我被起訴運毒的案件我都承認，我確實是幫人家在台灣運送東西等語，此部分自白要與黃名麒及朱銘雄所供悉相符合。為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖僅承認與江慧玉、崔忠凱在緬甸見面，但矢口否認犯罪，辯稱：關於第一次部分，伊純屬前往緬甸商談 SPA機合約，伊非江慧玉所謂之「蕭先生」，亦未帶助理，且未將髮乳交給江慧玉，關於第二次部分，伊身上所攜帶
之九十萬元現款，乃向黃淑芬借來，欲供向「Peter 」買進名牌皮包、手錶之用，實非犯罪所得，亦不知朱銘雄攜帶回台之行李箱內藏有海洛因之事云云。惟衡之上訴人係於九十二年十二月二十九日離境，次年一月五日入境，江慧玉則於九十二年十二月三十一日離境，次年一月三日入境，有其二人之入出境查詢結果資料可考，其二人與陳春樹既皆為我國人士，該九十二年十二月底之時，原均在台灣，乃竟不辭千里，相繼離境，遠赴緬甸面商買賣，事後並由上訴人及陳春樹央託江慧玉將藏有海洛因之髮乳罐攜回台灣，其情顯與常情有悖，足見上訴人與陳春樹以談SPA 機買賣為幌，實際用意在運輸、走私海洛因返台，否則大可在台灣商談即足；又依通訊監察報告，朱銘雄在九十三年四月三日回國前一日，上訴人於同年月二日二十時二十一分許，以0000000000撥打黃名麒之手機0000000000，告知黃名麒翌日即同年月三日「整天都有事」，並強調「你聽得懂嗎」，經黃名麒表示好後，又說：明天「透早」，該回來的都要回來了，要黃名麒晚上早點睡，明天早上等其電話等語，再於該三日九時三十一分許，撥打電話予「劉董」，相約在三重會面後，隨即撥打電話通知黃名麒至三重等情，有通訊監察報告在卷可佐，堪認上訴人確有參與「Peter 」、「劉董」間之運輸海洛因計畫，並僱請黃名麒共同分擔在台灣接貨之犯行無訛。另據卷附通訊監察紀錄所示，「劉董」於知悉撥打電話之人係上訴人後，隨即向上訴人質疑為何不撥打「香港的手機」？所約定碰面之地點，亦僅概言係板橋或三重，而未具體指明地址，苟其二人並非熟識且相互了解所談何事，當不致知悉「劉董」有多支手機門號，「劉董」亦無要求使用香港門號之手機，且無故意使用隱晦不清之暗語約定見面地點之必要，此在在足徵上訴人係負責擔任私運海洛因入境台灣後之押貨運送工作無疑。再扣案之行李箱，除起出海洛因外，其內僅有五件襯衫及四件皮包，並無上訴人所稱之勞力士、卡迪亞手錶。參以「Peter 」及「劉董」於行李箱內所夾藏者乃係數量甚鉅、純度甚高，而具極高價值之海洛因，斷無可能於冒此重大風險自國外私運入境後，反交由毫不知情之人代為保管。是上揭所辯各節，顯與事理至相違悖，顯係卸責之詞，委無可採。黃淑芬所證：伊分別於九十二年九月二十二日及同年十月六日，自銀行提領現金一百二十萬元與一百三十萬元借給上訴人，面額均為一千元，上訴人於同年十月九日曾返還六十萬元，並庭呈存摺供參酌。然其所言，僅能證明其二人間存有消費借貸契約，尚不足以證明上訴人為調查人員所扣得以紙袋包裝之九十萬元，即係向黃淑芬所借者，自難採為有利上訴人之認定。至崔忠凱所供：有受陳春樹之託，偕同江慧玉至緬甸，與「蕭先生」簽SPA 機合約等情，然關於有無與陳春樹約定酬勞，實屬重要關節
，乃卻先後兩歧，況不就近辦理，而遠至國外簽約，大悖常情，已如上述，是崔忠凱於原審所為證述，亦不能採為有利上訴人認定之依據。其等前往國外簽 SPA機合約之情，既係掩飾其等運輸毒品入境之犯行，則該合約書上「蕭仲平」之筆跡，難謂無以他人簽署為之可能性，自無將之與上訴人之筆跡送請鑑定是否相同之必要。請求傳訊證人莊正新，以證明朱銘雄所攜帶之行李箱，係莊正新委託其保管，且上訴人與莊正新之間，僅有買賣名錶、精品之關係一節，因上訴人已先於原審更審前審理時，指稱：「Peter」名為「羅泓晝」，上訴人係循慣例，向「Peter」購買行李箱內之皮包、皮件及手錶，並幫忙保管行李箱，此有莊正新足以證明該綽號「阿華」、真實姓名年籍不詳之香港籍成年男子「Peter 」，確為莊正新介紹給上訴人所認識者。竟復於原審更審時，翻稱：莊正新可以證明朱銘雄所攜帶之行李箱，係莊正新委託其保管，且上訴人與莊正新之間，僅有買賣名錶、精品之關係各等語。先後二次聲請傳訊莊正新，用以證明之事項既反覆、矛盾，上訴人就其所謂購買皮箱內之皮包、名錶，其賣主為誰，前後認知不一致，實有違常理，顯見上訴人企圖混淆事實、圖卸刑責，況莊正新曾經傳拘未著，無再予傳訊之必要。江慧玉因受僱於陳春樹，所為悉聽指示，既不知陳春樹與上訴人計劃共同運輸毒品入境，則於就受託代為攜帶護髮乳之事向陳春樹確認，顯已盡謹慎之能事，所言自無不合理之情，足堪採信，亦無再予傳喚之必要。均逐一詳加指駁、說明。復以共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。亦即共同正犯之成立，祇須行為人間有犯意聯絡及行為分擔，即屬成立，既不問犯罪意思起自何人，亦不必各個階段犯行均經參與，俱應於犯意聯絡之範圍內負全部犯罪事實之刑責。上訴人雖稱不認識朱銘雄，然上訴人與朱銘雄之老闆「劉董」相識，並與「劉董」、「Peter 」進行謀議籌劃分配工作，由上訴人負責與「劉董」聯繫接運，朱銘雄則依「劉董」指示，攜行李箱回台灣，足見上訴人及黃名麒二人係負責海洛因私運進入台灣地區後之後續作為，堪認上訴人有將朱銘雄自緬甸私運海洛因進口之實行行為，視為自己犯行之自己共同犯罪之意思，否則上訴人當無指示黃名麒至三重向朱銘雄接貨，嗣並共同押貨之情，是上訴人透過「劉董」而與朱銘雄等其他參與之諸人具有間接之犯意聯絡及行為分擔，自應就全部之犯罪行為共同負責。上訴人行為後，刑法已經修正施行，經整體比較新、舊規定，以行為時之舊法較為有利。海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項（原判決誤載第一項）第一款所規定之第一級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第二條第三項（修正前為第四項）授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款規定之毒品，而為管制進出口之物品。因認
上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其第一次之犯行，與陳春樹、「李先生」間有犯意聯絡及行為分擔；就第二次之犯行，上訴人與黃名麒、朱銘雄、「Peter 」、「劉董」、「李先生」等人間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人利用不知情之江慧玉運輸毒品，為間接正犯。持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。先後二次運輸管制物品即第一級毒品海洛因進口之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並就私運管制物品進口罪部分加重其刑；就運輸第一級毒品罪部分，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，應僅就得併科之罰金刑部分，加重其刑。上揭二罪名，係屬同一行為所犯，為想像競合犯，應從一較重之連續運輸第一級毒品罪處斷。並以第一審誤將江慧玉及面試朱銘雄之「楊先生」列為共同正犯，又將藏置毒品皮箱交付朱銘雄之人誤為姓「王」，且將無證據足證供為犯罪用之行動電話，併予宣告沒收，復就公訴人起訴之販賣毒品部分漏未審判，顯有可議而屬無可維持，乃將第一審關於上訴人部分之不當科刑判決予以撤銷，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，修正前刑法第五十六條、第三十三條第五款，對上訴人論以共同連續運輸第一級毒品罪。復審酌上訴人連續二次策劃運輸第一級毒品，惡性重大，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，自白犯罪後又翻供否認等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，以資懲儆。扣案如「附表」編號一、七所示之海洛因，均係查獲之第一級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案如「附表」編號二至六所示之物品，皆係上訴人所有而供犯第一次之運輸海洛因犯行所用之物；又扣案如「附表」編號八至十所示之物，則係共同正犯「Peter 」、「劉董」所有而供犯第二次之運輸海洛因犯行所用之物；「附表」編號十一所示之門號0000000000、0000000000之手機二支，分別係專供上訴人與黃名麒聯絡接運海洛因事宜之用，為專供本件運輸海洛因犯罪所用之物，且分別係其等所有；再於上訴人身上所扣得以紙袋包裝之九十萬元（如「附表」編號十二所示），雖經上訴人辯稱係用以購買皮件及手錶之貨款云云，然衡情一般人不致無故隨手攜帶如此鉅額之現金，並另以紙袋放置，而其甫與「劉董」見面接運海洛因後，即被查獲，堪認該筆現金係「劉董」委
由上訴人運輸海洛因之報酬，而為其犯本罪所得之財物無疑；另於朱銘雄身上所扣得之一萬五千元（如「附表」編號十三所示），係朱銘雄運輸海洛因所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另說明其餘扣案如「附表」編號十一所示之手機四支、十四至十九所示之物，分別經上訴人、江慧玉、黃名麒、朱銘雄否認與本件犯罪有關，亦查無事證足認係供本件犯罪所用或所得之物，故不為沒收之諭知。再以公訴意旨另認：上訴人與黃名麒、「Peter 」共同基於販賣及運輸第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年七、八月起，由「Peter 」之台灣聯絡人「劉董」，提供免費旅遊及另支付一萬元至三萬元之代價，委由姓名年籍不詳之人及朱銘雄，於不詳時間及九十三年二月二十六日起至同年三月二日止、自九十三年三月十七日起至同年月二十日止，由桃園中正國際機場出境，搭乘飛機至緬甸仰光，運輸「劉董」指定之人所交付，以複寫紙包裝海洛因，藏於夾板之行李箱，由桃園中正國際機場入境返台，得手後交由「劉董」所指定之特定人，復由「劉董」以每包（三百五十公克）二十萬元之代價，委託上訴人代為運輸及販賣，上訴人即以每次數萬元之代價，僱用黃名麒將海洛因運輸至台北縣三重市○○街二一０巷「博愛新村」及其他處所置放，尋得買主後再行交付，或將海洛因在台北縣等地交付上訴人所販賣之不特定人，並向該不特定人收取販賣毒品所得金錢。渠等復承前共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以相同手法，由「劉董」以一萬五千元之代價，委由朱銘雄自九十三年四月一日起至同年月三日止，至緬甸經香港（起訴書附表誤載為泰國），運輸夾雜淨重一三二九．一二公克海洛因之行李箱返台，得手後即於同日十一時二十分許，依「劉董」之指示，搭乘國光客運及計程車至台北縣三重市○○○路六十五號，將該行李箱交由駕駛車號 七B－五００營業小客車之黃名麒，黃名麒即與駕駛車號一三九八－GV自用小客車之上訴人，在上揭「博愛新村」會合，共同搬運該行李箱之際，為法務部調查局北部地區機動工作組偵查員當場查獲，並扣得該行李箱，因認上訴人此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第一百五十四條第二項分別定有明文。訊據上訴人堅決否認有此部分犯行，經查：關於公訴人起訴上訴人於不詳時間及九十三年二月二十六日起至同年三月二日止、自九十三年三月十七日起至同年月二十日止，與朱銘雄、黃名麒、「Peter 」共同連續運輸、販賣第一級毒品海洛因部分：朱銘雄雖供稱：我曾於九十三年二月二十六日、同年三月十七日依
「劉董」指示前往緬甸仰光，二次均曾帶回內裝有布匹之行李箱一只，該二只行李箱並非交予上訴人等語，然依此自白，僅足認定朱銘雄曾受「劉董」之指示，於前開二次時地各帶一只行李箱回國，既未具體查獲毒品，尚難認定其此二次運輸毒品犯行成立。此外，復查無其他積極證據足以證明上訴人確有上開二次共同運輸第一級毒品海洛因之犯行，自不能以朱銘雄之自白，遽認上訴人有此犯行。上訴人於偵查中雖一度供稱：曾將海洛因販賣予「Peter 」所指示之人，並曾指示黃名麒接運「劉董」委由他人所攜回國之行李箱約二至三次等語，黃名麒亦謂：從九十二年七、八月至今，經上訴人指示運輸行李箱約五、六次，並替上訴人將毒品送交買主，有時尚幫忙收錢等語，但其二人所稱運輸及販賣之次數並不相符，復均未具體指明運輸、販賣之人、事、時、地、物。此外，又無扣案毒品可資佐證，自不能單憑其二人模糊不清之自白，遽論其等有連續販賣、運輸第一級毒品海洛因之犯行。關於上訴人被訴自九十三年四月一日起至同年月三日止，夥同朱銘雄、黃名麒及「Peter 」販賣海洛因部分：上訴人固曾自白販賣（賣出）海洛因予「Peter 」所指示之人，黃名麒於偵查中亦自承：從九十二年七、八月至今，經上訴人指示運輸行李箱約五、六次，並替上訴人將毒品送交買主，有時尚幫忙收錢等語，然則查無其他積極證據，足資佐證該項自白要與事實相符。是上揭二被訴部分之犯罪，應皆屬不能證明。因檢察官就上揭二情，認與論罪科刑部分具有行為時法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。經核於法均無違誤。上訴意旨略以：㈠、原審於九十五年十二月二十七日，由劉景星、陳博志、李春地等三位法官審理，但未終結，於翌（九十六）年三月二十一日改由楊炳禎、陳博志、李春地續行審理結案，卻未依法諭知更新審理程序，所踐行之訴訟程序，顯然違背刑事訴訟法第二百九十二條第一項及第二百九十三條之規定。㈡、原審未提示顏美慧、謝玲玲、吳秀蘭之證述筆錄及江慧玉所持用之行動電話，供當事人與上訴人之原審選任辯護人辨識、表示意見，並為辯論，遽行採為判決之基礎，有違審理法則，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈢、上訴人究竟是否知悉海洛因屬於不得持有、運輸之管制物品？有無刑法第十六條關於不知及錯誤減免刑責之適用？如何得謂與在緬甸負責接機之「李先生」具有犯意聯絡？其犯意聯絡究竟係於何時、何地？既無證據可證上訴人參與「李先生」及「劉董」之私運毒品計畫，上訴人何庸對於其等間所為之第一次運毒行為共同負責？「劉董」又何必就第二次之運毒事宜，付給上訴人九十萬元酬勞？該第二次運毒之下手實行人員朱銘雄，既係「劉董」自行刊登廣告所覓得者，即與上訴人無關，上訴人無功，何得受此九十萬元報酬？且如何得以認定前後
二次行為應成立連續犯？上訴人究屬一般之「共犯」或「共謀共同正犯」？原判決理由欄內均未詳加記載、說明，俱有判決理由欠備之違失。㈣、原判決事實欄先載明上訴人在緬甸包裝海洛因之方式為：「分裝髮乳罐後，即以一只塑膠袋包裝」，復另載為：「每六罐以塑膠膜包裝」，前後已有出入，且理由內未見有所謂「塑膠膜」或「紙板」等包裝物扣押在案之說明；又其理由內既採用上訴人所為付給黃名麒之運毒報酬為「三至五萬元」之供述，卻另記載黃名麒指稱報酬為「五到十萬元」，亦有前後不一之情；理由內並記載上訴人有用手機撥打黃名麒手機聯絡情形，事實內則無此認定，皆有判決理由矛盾之違誤。㈤、許光明、謝玲玲、蔡明芬之證言固係在法官面前所為，但既係在江慧玉涉嫌運輸毒品一案，而非本案，未經上訴人予以詰問，原審未再行傳喚到庭，逕採為上訴人犯罪之證據；上訴人在該另案中，縱供承有運輸毒品之事，當僅足證明參與「在台」之運輸行為，原判決逕行資為認定上訴人夥同「劉董」等人，「自國外」運輸毒品入境台灣之依據，胥有違法採證認事之情形。㈥、崔忠凱、江慧玉、陳春樹、謝玲玲、吳秀蘭等人指認上訴人之程序，既非在司法警察調查中進行，且在上揭江慧玉涉嫌之另案審理中，並非先行指出嫌疑人之特徵，亦未採相互隔離方式，更不以單一型態處理，原判決未說明此種違反正當法律程序所取得之證據，如何不影響其等指認之客觀可信性，逕行憑採，同有判決理由不備之違失。㈦、崔忠凱已陳明無其他之人參與簽訂系爭 SPA契約之事等語，原審逕行認定係上訴人假冒「蕭仲平」名義為之，卻拒絕將該合約書上之字跡，送請鑑定是否出自上訴人之手；上訴人在調查中既表明所稱「阿華」之共同正犯，乃莊正新，並未稱「 Peter」係莊正新，原判決逕予混淆，否准上訴人所為傳喚莊正新作證之聲請，遽行判決，均有證據調查未盡之違法。㈧、原判決固於理由內，敘明「附表」編號二至六及八至十所示物品，分別係上訴人及「Peter 」、「劉董」所有，然其事實欄則無此記載，逕予宣告沒收，難認無判決理由矛盾之違誤，且既引用毒品危害防制條例第十九條第一項作為沒收依據之法條，卻未併引刑法第三十八條第一項第二款、第三款，實有判決不適用法則之違法云云。惟查：㈠、刑事訴訟所稱更新審判，係指參與審判之法官，應始終出庭，自法庭活動之中獲取心證，而為判斷，並為確保其鮮明，法庭活動應以連續為原則，一旦間隔達十五日以上，即應重新更始，此觀刑事訴訟法第二百九十二條第一項及第二百九十三條規定甚明，斯亦採行直接審理與言詞辯論主義所當然。惟若審判法官發生職務調動等情事，致審判庭組織成員變更，倘更新後之合議庭對於訴訟程序之踐行，自朗讀案由起，以迄辯論終結止，係完全重新進行，連續為之，即符上揭更新審理規定意旨，不
能因審判長未在形式上宣示「更新審理」一語，遽謂該實質上合法作為之程序為違法。原審最後審判期日（九十六年三月二十一日），係由楊炳禎、陳博志及李春地法官組成合議庭，自朗讀案由迄辯論終結，全程參與，並為裁判，有該審判筆錄及宣判筆錄暨判決書可稽，上訴意旨指稱其違背更新審判之規定，顯屬誤會。㈡、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又供述證據前後雖稍有差異或彼此齟齬，事實審法院並非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。且其認定事實，亦不悉以直接證據為限，既綜合各種直接、間接證據，本於推理作用而為判斷，要無理由不備之違法可指。原判決係斟酌上揭各種直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷、取捨證據、認定事實，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則；復於理由壹－一－㈡內，說明上訴人在第一審審理中，坦言其「知悉運毒罪很重，最高可判無期徒刑或死刑」，且屬智識健全之成年人（當知海洛因係屬政府管制進口之物品，亦為不得非法持有、運輸之毒品，否則何須多所隱藏，覓人代為運送）；又於理由貳－二－㈣內，敘明上訴人如何有與「劉董」、「李先生」、朱銘雄、黃名麒成立直接、間接、同謀共同正犯之情形；更於理由貳－三－㈡及貳－四內，載明上訴人應論以連續犯之理由，核無上訴意旨所謂判決理由欠備或矛盾之違法情形存在。其中，原審並未採用顏美慧及吳秀蘭之供述，作為認定上訴人犯罪之證據，上訴意旨指其此部分採證違法，殊非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈢、被告之反對詰問權雖屬憲法第十六條所保障之訴訟基本權之一種，但並非絕對不能捨棄或不行使，倘被告對於證人在審判外依法具結所為之證言，表示其無意見，或該證人係專就其他共同正犯或被利用之不知情人之行為而為陳述，要與被告所參與或實行部分之行為無直接之關係，被告既無從為反對之表示，亦未聲請再行傳喚究詰者，自與捨棄或不行使詰問之情形無異，法院縱未傳喚該證人進行詰問程序，尚難遽謂該證人之審判外陳述不得為證據。上訴人在原審歷次準備程序受命法官調查中，對於許光明、謝玲玲、蔡明芬在另案審理中，專就江慧玉涉嫌運輸毒品之事之證言，未有任何反對意見，於原審最後審判期日，經審判長詢以：「尚有證據請求調查？」上訴人及其原審選任辯護人就該三證人部分仍無請求行使反對詰問權之表示，原審未傳喚該三證人進行詰問程序，尚難遽認上訴人之反對詰問權橫遭剝奪。況除去此部分之證據與江慧玉之行動電話作為認定事實依據結果，於判決之本旨並不生影響，其縱有瑕疵，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍不許以此資為第三審上訴理由之餘地。㈣、刑事程序上之指認，固應符合
憲法第八條第一項所揭正當法律程序之要求，但刑事訴訟法就其實施方法未有明文，一般而言，指認之作用，在於確定被指認人之個別特定性，或檢驗指認人陳述之可信性。初次指認，通常係在調查或偵查中，為避免發生暗示污染或瞎猜胡指，雖有於指認前，先由指認者陳述該將被指認者之特徵事項，再行真人列隊指認之必要；但倘指認人與被指認人具有共同正犯、間接正犯或幫助犯關係，原屬熟識親友或曾經長時間、近距離接觸，無誤認可能，俟審判中始經提解到案，當庭面指，縱非以真人列隊方式為之，要無程序違法或失當可言。崔忠凱、江慧玉、陳春樹、謝玲玲在江慧玉涉嫌運輸毒品之另案中，於上訴人經提解到庭時，一致指認上訴人即係自稱「蕭先生」之參與其事者（吳秀蘭未明確指認），上訴人除否認化名「蕭先生」外，亦坦承確有在緬甸國與江慧玉見面、簽約之情，有該另案審判筆錄可稽，上揭指認人既或與上訴人具有共同正犯或間接正犯關係，或曾經長時間、近距離相接觸，上訴意旨指摘該項指認程序違法、失當，並不可採。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為法院認定事實、適用法律之基礎者而言。苟於待證事實不具重要關係，或在客觀上已乏調查途徑，即無證據調查職責未盡之違法可言。原判決已於理由貳－二－㈤－⑸內，詳加說明系爭 SPA機合約之簽訂，原係因掩飾毒品犯行而作為，其上筆跡自亦有由他人偽簽之可能（乃未以之認定上訴人有偽造文書之行為），無送請鑑定何人手筆之必要，莊正新則經傳、拘無著，調查途徑已窮。核無上訴意旨所謂未盡調查職責之違法情事。㈥、毒品危害防制條例第十九條第一項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用該條例之規定，而無引用該刑法條文之餘地。原審秉此法律見解而為適用、裁判，洵無不合，上訴意旨指其有不適用法則之違失，核屬誤解。其餘上訴意旨所云，置原判決已明白論斷之事項於不顧，或係對事實審法院採證認事之職權行使，及證據之證明力，專憑己見，任意指摘，或猶為單純之事實爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節與行文問題爭辯，均難認為有理由，不能認原判決有違背法令之情形存在。綜上所述，應認本件上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十八 日 Ａ
附錄：本件論罪法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
「附表」：
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│編號│物 品 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 一 │海洛因 │ 拾捌罐 │驗餘淨重肆仟壹佰柒拾點零陸公克，純度百│
│ │ │ │分之捌拾肆點貳叁，純質淨重叁仟伍佰拾貳│
│ │ │ │點肆肆公克。 │
├──┼─────┼───────┼───────────────────┤
│ 二 │髮乳罐 │ 拾捌罐 │HENARA髮乳罐 │