最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五九二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十六年五月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字
第一五○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字
第八三三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原審經審理結果，認為被告甲○○被訴牽連涉犯強盜、非法剝奪人行動自由、盜用印章行使偽造私文書、利用自動付款設備詐欺及詐欺取財等罪嫌，均犯罪不能證明，第一審所為諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、證人陳建榮（嗣已改名為陳宥閎）於警局初詢即證稱伊曾介紹賴嘉正向綽號「阿凱」之人購買告訴人乙○（嗣已改名為唐胤誠）所有Ａ八—一八四六號自用小客車，「阿凱」於民國八十八年五月十日連絡伊將售車尾款新台幣（下同）三萬元及證件、印章帶至台中市○○路與昌平路口，約當晚八時許，由「阿凱」之女友「小玉」前來拿取等語，渠於警員提供被告口卡以供指認時，且證實該前往取款，名為「小玉」者，確係被告本人無誤，渠嗣於偵查中復證稱伊不認識被告，但曾見過，因「阿凱」曾帶被告至伊工作的地方等語，並於檢察官提示卷附中友百貨公司監視錄影翻拍照片時，明確證稱在中友百貨公司購物之男子就是「阿凱」，女的是「阿凱」帶去伊那裡的，本名是否叫甲○○，伊不確定等語。而被告確曾於八十八年五月九日與「阿凱」者前往中友百貨公司選購金飾乙節，除有該監視錄影翻拍照片可按，即被告對之亦坦認屬實，且稱該翻拍照片在「阿凱」左手邊者係伊無誤（見二二八五七號偵卷第十二頁背面、第十三頁、第二十七、二十八頁、第六十一頁背面、第六十二頁背面、一審卷㈠第二十五頁）。依上開陳建榮之供詞，已明確證實八十八年五月十日晚上，代「阿凱」至台中市○○路與昌平路口，向渠拿取三萬元售車尾款，綽號「小玉」之女子，與上開中友百貨公司監視錄影翻拍照片中陪在「阿凱」身旁之女子，係同一人無誤。即渠於第一審調查時亦稱伊警詢所供係屬實在。雖渠又稱因時間距離案發，已經一年多，事隔已久，至今已不太能確定該綽號「小玉」女子是否即係被告，並於法官提示上開監視錄影翻拍照片時，供稱照片中之人跟伊認識的「小玉」不太像，印象中「小玉」很瘦，被告所提出身分證上之照片，亦與伊印象中的「小玉」不像
，本案之前「阿凱」之女友叫什麼名字，伊不曉得，係接到起訴書後，才知有「小玉」之人等語，再於原審更審前當庭指認被告時，證稱伊不太認得出來，就被告之體態而言，伊認為不是她（指前往取售車尾款綽號「小玉」之女子）（見第一審卷第五十五頁、原審上訴卷第七十七頁）。然陳建榮上開於第一審及原審之供證，先後係於九十一年十月二十九日及九十二年六月二日所為，距離案發（八十八年五月六日至十日）分別已有三年多至四年之久，則其間被告之體態，乃至臉型，或許較前豐腴、圓潤，致該證人於事隔三、四年後，不敢確認，衡情非無可能。是要不能以渠嗣於第一審及原審更審前調查時上開指認之供述，率認與渠前於警詢、偵查中之供詞有所不符。原判決理由對此未予詳酌，徒以陳建榮上開於第一審及原審更審前之供證，乃認渠先後之供證不一，而否認渠警詢、偵查中供詞之真實性，即未免速斷，難認為適法。㈡、原判決理由係以被告於另案林志豪殺人未遂案中，亦提及有綽號「阿凱」之人參與，此經原審調閱該案卷及傳訊該案相關人員范淑貞、伍晃賢、林志豪等人，均證稱對「阿凱」之人不甚瞭解，亦不知是否其本名叫林信，更與本案監視錄影翻拍照片中自稱林信之「阿凱」之人不同，不能證明兩案中該綽號均為「阿凱」者，係同一人，因而為有利於被告之判斷。然原審於準備程序訊問證人范淑貞、林志豪二人時，並未提示上開監視錄影翻拍所得綽號「阿凱」之照片，供渠二人辨認（見原審更審卷第一○五、一○六頁、第一二六頁背面至第一二八頁）。是原判決以上開情由，遽認與被告共涉另案殺人未遂罪，綽號「阿凱」者，與本案共同正犯「阿凱」，非同一人，所為論斷即與卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。又依台灣彰化地方法院就上開殺人未遂等罪乙案（八十九年度訴字第四二一號）判決事實記載，被告與伍晃賢、張瑞昌、林光軒及綽號「阿凱」者，係挾持林志文，企圖向林志豪、范淑貞以「黑吃黑」方式，詐取財物之共同正犯（見八三三二號偵卷第四至十一頁）。范淑貞於該案中似未曾與「阿凱」者謀面，而伍晃賢基於與被告及綽號「阿凱」者之關係，衡情實難期望渠就上開攸關被告與「阿凱」二人之利害事項，為真實客觀之供證。而林志文對於參與挾持，剝奪其行動自由綽號「阿凱」者應曾謀面，則基於真實之發現及公平正義之維護，就上開重要關係事項，應有傳訊林志文到庭詳查必要。原審未為該調查，遽為被告無罪諭知，其證據調查職責仍嫌未盡。㈢、乙○於偵查中，檢察官訊以：「荷蘭銀行何人去刷卡」時，渠答稱：「只看到被告在場，另外一男一女我不認識」（見二二八五七號偵卷第六十八頁）。依此，是否「阿凱」者使用唐某之荷蘭銀行信用卡前往金來旺珠寶店盜刷使用，已經該店監視設備予以錄影，且攝得被告亦在現場？則唐某此部分供述是否
屬實？有無該監視錄影照片可供比對？此與被告是否參與本件犯罪之認定攸關，亦有一併查明必要。本院前次發回時，就此已予指明，原審對之未加調查，復未於判決內說明無調查必要之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈣、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。本件依原審九十五年十二月一日、九十六年一月二十六日、同年三月三十日準備程序筆錄記載，證人伍晃賢、范淑貞、林信及林志豪，並無預料於審判期日不能到場情事，乃原審竟於上開準備程序期日由受命法官傳訊各該證人到庭，使具結應訊，並行交互詰問（見原審更審卷第八十六至八十九頁、第一○三至第一一二頁、第一二五頁至第一二八頁）。則此項訴訟程序之踐行，與上開規定有違，自難認為適法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。被告被訴利用自動付款設備詐欺、盜用印章、詐欺取財等不得上訴第三審罪名部分，公訴意旨認與得上訴部分，具裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十一 日 Ｅ