最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曹肇揆律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十六年五月三日第二審判決（九十六年度上訴字第三
三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第
一九四０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴理由略稱：（一）就原判決事實欄及理由欄所載以觀，僅有上訴人等二人合資購買毒品之記載，別無論及如何謀議為營利而購買毒品，如何共同販賣毒品之犯意與犯行等之事實之記載，且原判決僅認定乙○○意圖營利而販入第三級毒品Ｋ他命，並未論及上訴人亦有或有與乙○○意圖營利而販入第三級毒品Ｋ他命，則何來與乙○○有共同販毒？（二）上訴人持有毒品之可能原因甚多，自不能以持有之數量頗鉅，即推論上訴人意在販售營利，且係何人於原判決所認定之時、地向「建平」商議購買事宜？又係何人於原判決所認定之時、地交付貨款？以及又有何證據證明上訴人等推由乙○○出面交付現金新台幣（下同）四十萬元及取得Ｋ他命五包？況本件並未查獲販售之對象，復無人指認，原判決以推測方法認定事實，有判決未依證據之違法。（三）卷附之通訊監察書及監聽譯文，監聽對象是乙○○，與上訴人無關，其中所謂「小弟」、「朋友」都是乙○○為掩飾販賣毒品非己有及推銷方便而假設之藉口，並非上訴人甚明。至證人鮮國滄所指「小弟」是上訴人之說詞，為其個人之意見或推測之詞，不得作為證據。（四）上訴人之綽號為「阿國」，乙○○於第一審亦稱：監聽譯文中所謂「小弟」係「建平」，並非上訴人云云，原審對於監聽譯文中所謂「小弟」究係何人？並未加調查；又監聽譯文中指乙○○欲販售「志明」之Ｋ他命為半公斤，但扣案之Ｋ他命為四八五．五公克，差一四．五公克，則乙○○欲販售「志明」之Ｋ他命，是否即為查扣之毒品，亦有可疑，原審未加調查亦未說明其理由均有違法等語。上訴人乙○
○上訴理由略稱：（一）上訴人有毒癮乙節有全國前案紀錄可稽，並可再鑑驗上訴人所採尿液比對Ｋ他命含量之濃度，即可知上訴人之施用量，足證上訴人購買係供自己長期使用，原審未加調查，且對上訴人此項辯解未加採納，亦未說明理由，自有違誤。（二）以上訴人二人之施用量，每人每日五公克計算，扣案之Ｋ他命尚不足二個月所需之量，原判決認上訴人辯稱所購買之系爭Ｋ他命係供自己長期使用，不足採信，顯與經驗法則有違等語。惟查原判決依憑上訴人等部分不利於己之自白、證人鮮國滄不利於上訴人之證言、扣案之白色粉末五包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之該局民國九十五年二月十三日刑鑑字第0950004841號鑑定書（均檢出第三級毒品Ｋ他命成分，分別淨重九九．二七公克【編號一】、九六．一六公克【編號二】、九九．七九公克【編號四】、九七．四七公克【編號五】、九二．八一公克【編號六】，【編號三之Ｋ他命係甲○○所有供己施用之第三級毒品，與本件無關】，經取樣０．四四公克鑑驗用罄【淨重四八五．五公克，驗餘淨重四八五．０六公克】，抽驗編號一，測出純度約為九二．一％）、乙○○所使用之0000000000號行動電話通聯情形之監聽錄音帶及監聽譯文、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年一月二十三日管檢字第0950000559號函、憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年三月二十三日（95）安鑑字第00460 號鑑驗通知書驗尿報告、瑞芳醫事檢驗所驗尿報告、原審法院被告前案紀錄表二件等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人共同販賣第三級毒品各罪刑（均為累犯），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等均矢口否認有本件販賣第三級毒品之犯行，辯稱其等因染有施用Ｋ他命之毒癮，故每人各出二十萬元，一次購買大量之Ｋ他命以供自己施用，並無販賣之意圖等語。另甲○○於第一審辯稱：其每日施用第三級毒品Ｋ他命，約五到十公克云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁並說明其理由。又證人即甲○○女友劉逸雯於原審審理時證稱：九十四年十一月三日晚間，甲○○曾向伊借八、九萬元，但伊沒有那麼多錢而做罷，甲○○沒有說借錢要做何用途；當天在車上，甲○○曾將手提包交伊順手置於車後座，伊不知道、也沒有問包包內是什麼東西等語；經查並不能為甲○○有利之證明，復在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品販入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立。原審綜合調查證據之結果，依憑上開證據等，
並以乙○○於檢察官偵查時已具結證稱：監聽譯文中「我跟我小弟這裡有半顆Ｋ」，小弟是指甲○○等語，而案發當日乙○○與甲○○大部分時間均同進同出，本件扣案之Ｋ他命係二人合資販入，並非供己施用，認定乙○○與甲○○共同以圖利之意思販入第三級毒品，惟未及賣出即遭查獲，甲○○為本件共同正犯等情，並指駁上訴人之辯解，已在判決內說明其所依憑之證據及理由，為原審認事採證、證據取捨之職權適法行使，於法並無不合，並無上訴人等上訴意旨所指違背法令之情形。渠等上訴意旨所指各節，查或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日 Ｑ