最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五四三號
上 訴 人 甲○○
（
上列上訴人因家暴殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年六月五日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第一七號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第一二七０
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於殺人部分之判決，改判依想像競合犯、刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人甲○○以連續殺人之罪，量處死刑，褫奪公權終身，固非無見。惟按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。本件原判決理由內雖已說明：「本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人陳華洲、林安成、余嘉祥、班偉、陳建樺、簡德明、吳育銘、曾煥欽、呂理守、卓禹岑、李采婕、鍾錦坤、陳沛諭、邵鎮清、范勝全、謝秋蓉、張貴發、向偉華等人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及選任辯護人，於本院上訴審、更審準備程序，就本案卷內證據資料之證據能力均未爭執，且同意作為證據，迄至本院言詞辯論終結前，未就本院所調查之證據，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形，應認渠等已同意本案卷內證據資料均得為證據。揆諸刑事訴訟法第一百五十九條之五規定意旨，經審酌本案卷內證據資料依其作成時情況，認為適當，應均具有證據能力，亦即依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。」等語（見原判決第八、九頁），但就原判決據為論斷基礎之警方於本件案發當時錄製之現場蒐證錄影帶（見原判決第一九頁），上訴人及其選任辯護人在原審均一再主張：蒐證光碟是事後剪接製成，因為將事情發生的先後順序顛倒，從光碟上面有燒錄的日期就可以看出那個光碟不是母帶，他們很有可能隱藏事實，因此蒐
證光碟不能當作證據等語（見原審卷第六七、一六五、一六六頁），似未同意該項證據作為證據，而原判決所資為判斷基礎之蒐證錄影帶，與上訴人所指之蒐證光碟是否為同一證據資料，仍有疑問？如屬肯定，上訴人既爭執該證據之資格要件，依首開說明，自有優先審認之必要，遽採為論斷之依據，自非適法。又精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定（參見本院四十七年台上字第一二五三號判例）。本件上訴人於案發當時之精神狀態，是否已達精神耗弱之程度，第一審已依職權送請行政院衛生署桃園療養院鑑定，結果認：「上訴人於國中畢業後即有喝酒習慣，當兵時期曾有中斷，但未有戒斷症狀，退伍後除在監獄服刑期間外，上訴人幾乎天天喝酒，應符合酒精依賴之診斷。又上訴人於二十六歲至二十七歲時開始吸食安非他命，近年來於吸食安非他命後出現幻聽、幻覺及妄想症狀，應符合安非他命所致之精神病及安非他命依賴之診斷。另上訴人於小學四、五年級即學會抽煙、吃檳榔，並會打架滋事，高中時亦有蹺課、打架等諸多問題行為，僅讀一學期即未再就讀。服役期間並被送到明德輔訓班，又有違反麻醉藥品管理條例等前科，符合反社會人格之診斷。上訴人在家中是麻煩人物，家人會刻意避開上訴人，在上訴人出現精神症狀時，家人採取置之不理之因應方式，使上訴人出現憂鬱之心情，疑似符合未明示憂鬱症表現。本件案發前上訴人與家人互動諸多不順，覺得買車接送母親洗腎之要求，家人以敷衍之方式對待，致上訴人出現憤怒、憂鬱之情緒，上訴人採取以飲酒及用其他方式獲得家人之注意，但家人反應不如預期，令上訴人失望，使其憂鬱情緒更加明顯，計畫採取利用瓦斯自殺之方式，產生公共危險案件，其利用瓦斯自殺之行為，受未明示憂鬱症之影響，故涉及公共危險案件之精神狀態，疑達精神耗弱程度。」有該療養院民國九十四年九月二十二日桃療醫字第０九四０００五０一二號函暨所附精神鑑定報告書在卷可憑（見第一審卷㈡第七０至七三頁）。原判決以該鑑定報告之結果雖記載：「其涉（殺人）案時之精神狀態，疑未達精神耗弱狀態，其涉（公共危險）案時之精神狀態，疑達精神耗弱之程度」，然上訴人所為持菜刀砍殺陳智琳與隨即上二樓開啟電燈以至於瓦斯氣爆，時間極為短暫，而上開鑑定竟能區隔此短暫時間之狀態，依據經驗與論理法則判斷已堪置疑，況精神鑑定必須使用心理測驗如：柯氏量表、羅夏克投射測驗等科學測量工具，為法院採信此項鑑定已知之事實（九十五年度台上字第四六二三、四六六四、四五一五、四五六六號判決），而本件鑑定並未使用科學鑑定工具用為分析，是鑑定結果之：「其涉（公共危險）案時之精神狀態，疑達精神耗弱之程度」，自不足為上訴人有利之事證。再上訴人因對家人不滿
揚言自殺，以漏逸液化石油氣為堅拒警方手段，與警方對峙期間，在上開二樓房間持續漏逸瓦斯，至樓下後門與警察對抗，到不同樓層往下丟擲物品，均顯示上訴人行為時之精神狀態正常。上訴人於警詢、偵查、第一審及原審上訴審、更審時，對於自己犯案過程記憶大致清晰，並能針對問題適切回答，主觀上更與一般人有相同價值判斷，足認上訴人於案發當時之知覺、理會及判斷之能力與一般人無異，並無精神耗弱情狀至明等語，指駁上訴人選任辯護人辯護意旨之辯解，及認上開鑑定結果以上訴人「涉（公共危險）案時之精神狀態，疑達精神耗弱之程度」部分並非可採，雖非無所本。但上訴人行為時之精神狀態是否達耗弱程度，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定，事實審法院對於上開專門精神病醫學研究之鑑定報告，如顯有疑義時，非不可再送其他專門精神病醫學研究之人更為鑑定，而後定其取捨，除非調查途徑已窮，不得僅以該鑑定報告因存有疑義，即為上訴人不利之認定。本件原審對於存有疑義之上開鑑定報告認不可採，即逕為上訴人不利之認定，自非適法。且原判決以上開鑑定報告未使用科學鑑定之工具用為分析，進而認上訴人涉公共危險案時之精神狀態疑達精神耗弱之程度，不符刑事訴訟法第二百零六條第一項之規定而不可採，但對於上開鑑定報告，另一鑑定意見：「其涉殺人案時之精神狀態，疑未達精神耗弱狀態」部分，並未排除其證據能力，似認該部分亦有證據能力，論理上亦有齟齬。又按死刑之存在，就現階段之刑事政策而言，與其說是一種報應主義之產物，毋寧說是對於某種特別犯罪，實現理性正義的需求，並為維護社會秩序或增進公共利益所必要。由於死刑之諭知，為生命之剝奪，具有不可回復性，基於對生命價值、生命權及人道之基本尊重，法官在諭知死刑之判決前，除應就個案整體觀察，審酌刑法第五十七條所列舉科刑輕重之事項外，亦應審酌其他一切情狀，避免有失衡平，以及是否確為罪無可逭，非執行死刑不足以實現理性正義，且為維護社會秩序或增進公共利益所必要，並應於判決內說明其理由，始為適法。又刑之量定，固屬事實審法院之職權，但量刑時應就個案整體觀察，除應審酌刑法第五十七條所列舉科刑輕重之事項外，亦應審酌其他一切情狀，避免有失衡平，所謂其他一切情狀，自不侷限於該法條所列舉之事項，就本件而言，自包括危害之發生及擴大在內。查在情況急迫之下，警方使用強制力等必要措施，固不能以事後諸葛亮之方式，苛責其適當性，但如從事後之檢驗，苟認客觀上並非沒有可能，且如採取較為妥適之措施，即能避免危害之發生或擴大時，行為人雖不能執此主張阻卻違法，但量刑時仍應就此加以審酌，否則無異將非行為人本意之其他不當因素加入致造成之危害部分（發生或擴大）全部令
由行為人承擔，自有失衡平。就本件而言，上訴人與警方對峙時僅上訴人一人，並無人質在屋內，警方並早已知悉上訴人執意引爆瓦斯自殺，則警方在攻堅之前，是否已盡必要之注意義務，包括類似情形警方有無標準作業程序，與上訴人之談判、溝通途徑是否已窮，攻堅前是否已先斷電，是否已疏散鄰居住戶，其攻堅時機之急迫性如何等等，均與本件危害之發生及擴大至有關係；依上開說明，此部分責任基礎，似不能全由上訴人承擔，其於量刑時，自應加審酌，原判決認此部分非科刑所應審酌之情狀，並無刑法第五十七條之適用，進而量處上訴人死刑，褫奪公權終身，似認科刑所應審酌之情狀，僅侷限於該法條所列舉之事項，其法律見解（見原判決第三四頁）尚非妥適，且是否符合現階段死刑之刑事政策，復有疑問。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為不受理之諭知部分（原判決理由），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三十 日 Ｖ