最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五三五號
上 訴 人 甲○○（原名為黃明輝）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年五月二日第二審更審判決（九十五年度
重上更㈢字第一四○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九
十一年度偵字第七六二六號、第七六二七號、第八八七六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原名為黃明輝）與王志堅（業經原審判刑確定）共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意聯絡，於民國九十一年九月間某日，洪國恭（下或稱洪某）撥打上訴人之行動電話（門號0000000000號）向上訴人表示欲購買安非他命，雙方談妥買賣安非他命之金額及數量，並約定在王志堅位於彰化縣大城鄉○○村○○路五號住處交易後，洪某即依約前往上址欲與上訴人完成安非他命之交易。適上訴人外出，王志堅乃基於與上訴人共同販賣毒品營利之犯意，以新台幣一千元之價格，販賣安非他命一包予洪某施用。嗣於九十一年十月三十一日二十時四十五分許，經警在王志堅前揭住處查獲，並扣得上訴人所有上述行動電話之易付卡一張等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑四年六月，上訴人被訴販賣第一級毒品海洛因部分業經第一審判刑確定）。已敘明上揭事實，業據證人洪國恭於警詢及偵查中指證綦詳，核與證人即本案共犯王志堅於警詢時證稱：伊曾幫上訴人販賣或交付毒品予購買者等情相符，並有上訴人所使用之行動電話門號0000000000號易付卡一張扣案可資佐證，可見洪某所為不利於上訴人之指證非虛，應堪採信。按販賣安非他命罪責甚重，風險亦高，上訴人與王志堅若非貪圖買賣價差，要無甘冒刑責平價供應安非他命予洪某施用之理，堪認其等主觀上應具有營利之意圖無疑。為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖否認販賣安非他命予洪某，辯稱：伊並未以電話與洪某約定買賣安非他命，至王志堅有無交付一包安非他命予洪某，伊並不知情，亦與
伊無關云云，然其所辯顯與證人洪國恭及王志堅前揭供證不符，自難採信。而證人洪國恭嗣後於審理時雖改稱：伊係請上訴人幫其購買安非他命云云，或稱因上訴人不在，伊乃請王志堅幫其購買一包安非他命，並未打電話向上訴人洽購安非他命云云。共犯王志堅於原審改稱：當時洪國恭至其住處要找上訴人，但上訴人剛好出去，伊乃應洪某之請幫其購買安非他命云云，然此亦與渠等在警詢及偵查中所述不符，均難憑採。原判決對於上訴人所辯，如何係卸責之詞，而不足以採信。以及證人洪國恭、王志堅嗣後於審理中所述，如何係迴護上訴人之詞，而均不足以採為有利於上訴人之認定，亦於理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由不備、調查未盡或採證違反證據法則之違法情形。本件上訴意旨略以：原判決對於上訴人究竟如何與王志堅事先預謀販賣安非他命而具有共同犯意之聯絡，並未加以說明，遽認其與王志堅共同販賣安非他命予洪某，而論以共同正犯，自有不當。又上訴人並未以行動電話與洪某約定交易安非他命，若有，何以洪某到達約定地點時，上訴人卻不在？原審並未查明上訴人究竟有無交代王志堅交付安非他命予洪某，遽認上訴人與王志堅有共同販賣安非他命予洪某之犯意聯絡，亦有未合。再者，本件警方並未扣得安非他命，而洪某及王志堅在警詢時所述係指買賣海洛因而言，而非安非他命，縱上訴人有與王志堅共犯他罪，亦不能據此推定其有本件販賣安非他命犯行云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。查原判決就其如何認定上訴人與王志堅有本件販賣安非他命之犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯，已詳敘其所憑之證據及理由，至上訴人事先與王志堅共同謀議販賣安非他命之過程等細節，與上訴人本件主要犯罪事實之認定並無影響，原判決對此未加以說明，理由固稍欠週延，但並不影響於判決之結果，上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又證人洪國恭於警詢時已明確指證其有撥打上訴人之行動電話與上訴人聯絡購買安非他命之事實，而王志堅在警詢時亦供承其有幫上訴人販賣海洛因及安非他命等情不諱，則上訴人以行動電話與洪某約定在王志堅住處交易安非他命後，縱其本人外出不在場，而由王志堅出面交付安非他命予洪某，核與情理無違，尚難僅以上訴人未在場親自交付安非他命予洪某，即認洪某指證不實。再者，本件警方雖未查扣安非他命，但證人洪國恭及王志堅於警詢時均已分別指證有向上訴人購買安非他命及幫上訴人販賣安非他命之事實，並非僅指買賣海洛因而已，原判決依憑該二證人之證述，而認定上訴人有本件販賣安非他命之事實，於法尚無違誤。是本件上訴意旨並非依據卷內資料
具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，任意指為違法，且仍單純就其有無販賣安非他命為事實上之爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十七 日 v