最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五一九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 戊○○
壬○○
共 同
選 任辯護 人 蘇正信律師
上訴人即被告 己○○
選 任辯護 人 蔡清河律師
上訴人即被告 辛○○
選 任辯護 人 劉永良律師
上訴人即被告 丁○○
丙○○
甲○○
乙○○
癸○○
上列上訴人等因被告等違反洗錢防制法等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十
五年度上訴字第五六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十四年度偵字第六二五七、六二五九、六二六０、六二六二、
六二六四、六七０三、六七０四、一０四一０、一０五二五、一
０五三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、己○○、丁○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於被告己○○、丁○○、癸○○、辛○○、壬○○部分之科刑判決，改判論己○○、癸○○（累犯）以共同以犯詐欺取財罪為常業罪，各處有期徒刑參年陸月；並為相關從刑之宣告；丁○○以幫助共同以犯詐欺取財罪為常業罪，處有期徒刑貳年；辛○○以連續故買他人因重大犯罪所得財物罪，處有期徒刑貳年；壬○○以幫助共同以犯詐欺取財罪為常業罪，處有期徒刑壹年陸月。維持第一審關於論被告戊○○、丙○○、甲○○、乙○○以共同以犯詐欺取財罪為常業罪，處戊○○有期徒刑伍年；丙○○有期徒刑貳年；各處甲○○、乙○○有期徒刑參年陸月；並分別為相關從刑宣告部分之判決，駁回被告戊○○、丙○○、甲○○、乙○○及檢察官在第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：（一）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪
，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。有本院七十七年台上字第二一三五號判例可稽。然如甲係分別邀約乙、丙分別為不同之犯罪行為，則甲就其分別與乙、丙二人所共同實行之犯罪，固分別均為共同正犯，然乙、丙二人間，則僅就其與甲共同實行之犯罪行為，負共同正犯之責，究不得謂乙對甲、丙間之犯罪行為或丙對甲、乙間之犯罪行為，仍屬有犯意聯絡及行為分擔，而令負共同正犯之責。依原判決認定之事實，其事實一之共同犯罪行為人為：戊○○、己○○、癸○○、「阿添」、「金毛」、不知名之成年車手及已判決確定之張選樑等人；事實二之共同犯罪行為人為：戊○○、己○○及王建中（另案通緝中）及不知名之成年男子等人；事實四、五之共同犯罪行為人為：戊○○、丙○○，已判決確定之張選樑及不知名之成年車手等人；事實六之共同犯罪行為人為：癸○○、戊○○、成年人「阿明」等人；事實七之共同犯罪行為人為：戊○○、甲○○、己○○、乙○○及已判決確定之張選樑、庚○○、「阿發」、「阿明」、「黑輪」等成年人；事實九之共同犯罪行為人為：甲○○、乙○○及已判決確定之許志賢、庚○○等人。如果無訛，則①被告己○○就事實五、六、九部分；②被告丙○○就事實一、二、六、七、九部分；③被告癸○○就事實二、四、五、七、九部分；④被告甲○○、乙○○就事實一、二、四、五、六部分，並未有參與實行犯罪之行為，亦難認其就該部分之犯罪，有共同犯罪之意思聯絡，依前開說明，自不能僅因其中有部分正犯交錯參與實行犯罪，即認渠等就全部之偽造信用卡、行使偽造私文書及常業詐欺等犯罪，均應負共同正犯之罪責。原判決對此未予區分論列，遽認：戊○○與己○○、張選樑、丙○○、癸○○、庚○○、乙○○、許志賢間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；被告等與各該車手間就上開犯行，亦成立共同正犯關係（原判決第三十七頁倒數第八至十二行），有適用法則不當之違背法令。且原判決於事實七、九部分既認甲○○與乙○○等人亦有共同犯意之聯絡，及行為之分擔，並於判決主文對甲○○諭知「共同」犯罪之旨，然並未說明認定甲○○為共同正犯之理由；又原判決對其事實所認定有犯意聯絡及行為分擔之「金毛」、「阿添」、「王建中」等人，亦未於理由內說明認定其為共同正犯之旨，有判決不備理由之違誤。（二）原判決於理由中援引被告丁○○坦承：自民國九十四年一月間起犯罪云云，資為認定犯罪事實之基礎（原判決第二十頁第一、二行）；然其事實則認定：被告丁○○「自九十三年底或九十四年一月初起」犯罪等情（原判決第七頁第九行）。其事實之記載與理由之說明已有不符；又原判決理由載稱：「事實上被告丁○○於九十四年五月十一日在調查站詢問時及檢察官訊問時已坦承其於九十四年一月
間已知己○○有在其店內二樓製造偽卡，係盜刷偽卡集團之成員，己○○被捕後置於其通訊行之製作偽卡工具，因害怕受牽累，始通知戊○○將工具帶走，二十份牌子是指信用卡卡號沒錯等語」（原判決第二十一頁第一至六行），顯然已採用被告丁○○於調查站之陳述為所憑之證據；然於理由又謂：被告在調查站之陳述，檢察官並未以之為犯罪之證據，因而其所謂：「調查員是用誘導方式，拿己○○筆錄來問我」等情，與本件之認定無涉云云（原判決第二十一頁第十八至二十一行），其理由之說明，前後亦相齟齬。有判決理由矛盾之違背法令。（三）原判決於事實中除認定：被告戊○○向與其有犯意聯絡之馬來西亞籍綽號「金毛」之成年男子，購買世界各國家有效信用卡卡號內碼資料及相關之資料，並於犯罪後，將所得款項部分匯入馬來西亞「金毛」之帳戶內等情外，並未認定本件被告等人及其他共犯有在國外犯罪之情形。然其理由說明以：被告戊○○曾指示張選樑寄送偽造信用卡至日本，而被告癸○○曾至中國大陸地區盜刷偽造信用卡，……且其共犯盜刷地區，更遠達日本及中國，被告等犯行影響層面廣大，此已非單一國內財產犯罪，而係跨國性的重大財產犯罪等由（原判決第四十三頁第十五至二十二行），其事實之認定與理由之說明不相一致。且如被告等確有於國外犯罪，則該部分犯行依刑法第五條之規定是否有本國刑法之適用？與論罪部分之關係如何？原判決未予說明，亦非適法。（四）證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得做為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。查本件已定讞之同案被告許志賢於調查站證稱：「（所以之前小白就有與庚○○合作？）我不知道，應該是。」等語。核屬其推測之詞，原判決援引資為不利於被告辛○○之證據（原判決第二十八頁倒數第一至四行），有適用法則不當之違背法令。而原判決於理內援引庚○○與辛○○之電話譯文，庚○○稱：「一般講七折都是講跳單啊。」辛○○謂：「跳單？那我真的不敢，進價五萬塊，我都跟你講實在進價多少了呀。」資為不利於辛○○之認定（原判決第二十九頁第一至三行）。然據辛○○於調查站陳稱：「跳單」是指來源不正常的東西，包括偷的、偽卡盜刷等不正常產品云云（九十四年度偵字第一０五三七號卷第十一頁）。如若不虛，則其既稱：跳單？那我真的不敢云云，似指不敢接受來源不正常之產品，如若無訛，即於辛○○有利，原判決竟援引資為不利於辛○○之認定，有證據上理由矛盾之違誤。（五）原判決理由說明：已定讞之被告庚○○係犯刑法第二百零一條之一第一項之意圖供行使之用而偽造信用卡罪、第二百十六條行使第二百十條之行使偽造私文書罪、修正前第三百四十條之常業詐欺罪，依修正前牽連犯之規定，論以較重之常業詐欺罪；並以被告辛○○向庚○○收購物品之行為，係
犯洗錢防制法第九條第二項（修正前）之故買他人因重大犯罪所得財物罪等旨。然查本件行為後，刑法第三百四十條之常業詐欺罪，已經修正刪除；洗錢防制法亦於九十五年五月三十日修正公布，並自同年七月一日施行（按於九十六年七月曾再修正），該法第三條第五款原列刑法第三百四十條之常業詐欺罪為該法所稱重大犯罪之規定，業已刪除（按刑法第二百零一條之一之罪仍為該法所定之重大犯罪）。則究如何而得認辛○○係犯上開洗錢防制法第九條第二項之故買他人因重大犯罪所得財物罪？上開法律之修正，是否影響於被告辛○○之罪刑？原判決並未於理由內論列說明，有判決不備理由之違背法令。又刑法修正前所謂之連續犯，係指連續數行為，犯同一罪名者而言。本件原判決論被告辛○○以連續故買他人因重大犯罪所得財物罪，然並未於事實中認定其究有如何向庚○○收購因重大犯罪所得財物之數行為，於法自有未合。（六）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等加以審酌，與刑法第五十七條所定，科刑時應審酌之事項有別。本件第一審判決以：被告壬○○前無犯罪前科，係因姊弟情誼始幫助戊○○犯罪，本身並未有利得，且事實上於法院審理中亦表示願認罪，僅口頭上仍堅稱不知情云云，其又身帶殘疾，行動不便，家中有長年臥病之婆婆需要照顧，有殘障手冊、戶籍謄本及其婆婆郭吳桃之戶籍謄本、診斷證明書各一份在卷可按。其因一時失慮，觸犯本案犯行，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，以勵自新等由（第一審判決第三十六頁倒數第七行到第三十七頁第一行），而於主文諭知緩刑三年在案。原判決竟以：「壬○○雖坦承提供帳戶，猶稱不知戊○○犯罪等情，予以緩刑即有不當」（原判決第四十四頁第五至七行）等屬於刑法第五十七條科刑輕重審查之事由，認第一審判決宣告緩刑為不當，將第一審對其所為之緩刑宣告撤銷，而未就第一審判決對其有無再犯之虞，及是否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，審酌其適用刑法第七十四條有無不當之情形，於判決理由詳予說明，有判決不載理由之違背法令，亦不足以昭折服。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘（檢察官係就被告戊○○、己○○、辛○○部分提起上訴），或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於
戊○○、己○○、丁○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○、甲○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十二 日 ｚ