最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四五一二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅豐胤律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十六年四月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第
八四號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第九
七九九、九九四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之無罪判決，改判變更檢察官關於上訴人等對於職務上之行為，要求、期約、交付賄賂部分之起訴法條，論處甲○○共同公務員，對於違背職務上之行為，期約賄賂罪刑；並適用修正前刑法牽連犯之關係，從一重論處乙○○共同公務員，對於違背職務上之行為，期約賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。原判決採納李政泰在法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）之陳述，認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所載共同公務員，對於違背職務上之行為，期約賄賂之犯行。固於理由壹、㈠依憑李政泰之選任辯護人於台中縣調查站詢問過程在場，並於檢察官偵訊及第一審羈押訊問時自承其在台中縣調查站詢問時所言實在，且於民國九十年六月八日仍為不利上訴人等之陳述等情，說明李政泰在台中縣調查站所為供述，應係出於其任意性之自白，嗣後所稱遭調查員威脅、利誘等情，顯係事後卸責之詞云云。然稽之卷內資料，李政泰經第一審裁定羈押後，於九十年六月八日具狀陳稱「九十年六月四日當時在台中縣調查站偵詢時，調查員暗示性的說要捉公務人員，祇要有公務人員涉及，我就沒什麼事，並教我在檢察官面前要說很『無奈』的話。當時我一進去調查站內，非常恐懼與害怕，一心祇想著家人。因家中經濟一直都很困難，都靠我支撐著，又是獨子，第一個小孩才出生三十幾天，在精神及情緒不穩定的狀況下，故對案情過程附和著調查員詢答，無以自白，今特提出陳述理由，以便明白交待始末」，並於偵查中陳稱「（之前說有送回扣給甲○○）當時因我害怕。我並沒有送回扣給他。是調查人員叫我需說出公務人員才說出來的」、「（甲○○並非公務人員與你所言不合）我並不知道法
律的情況，是調查人員叫我如此說」等語（偵字第九七九九號卷第六五、一三九、一四０頁）。若屬無誤，李政泰於九十年六月八日似已表示伊在台中縣調查站之自白非出於任意性，且於偵查中亦再為相同之辯解。原判決未說明李政泰上揭陳述如何不足採，逕認其在台中縣調查站之陳述具有證據能力，進而採為不利上訴人等認定之依據，自有理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄記載上訴人等為藉由透過乙○○違背職務上之行為，以圍標公共工程之手段，達到圖得不當利益之目的，遂共同基於對於乙○○違背職務上之行為，要求、期約賄賂之犯意，於八十九年三、四月間，在台中縣大雅鄉公所，要求李政泰於施作原判決附表所示之每件工程，必須逐筆提領工程款百分之十五之現金，充作回扣賄款，作為上訴人等共同圍標之對價等情。苟均無訛，似指上訴人等共同向李政泰要求、期約按工程款百分之十五計算之賄款。然關於李政泰何以應允以交付賄賂為承攬工程之對價一節，李政泰於台中縣調查站詢問時陳稱「（大雅鄉公所祕書乙○○明知你借牌圍標前述十四件工程，為何會執意依你所提之廠商名單遴選投標廠商，並讓你得標施作前述工程？）在八十九年初，我聽聞大雅鄉代表會主席楊永重可掌握部分鄉公所公共工程，乃透過代表會副主席甲○○之介紹認識楊永重，希望楊永重能多關照，並協助我爭取鄉公所所發包之公共工程，由於當時適逢八十九年總統大選期間，楊永重乃要求我贊助選舉經費，我乃向我小叔李國麟調借現金，並約於八十九年一月間在代表會副主席甲○○之陪同下，攜現金新台幣（下同）一百萬元至大雅鄉公所三樓代表會，有很多沙發、辦公桌處，將現金一百萬元交予楊永重，當時現金係以報紙包裹，再放入一個手提袋內，楊永重在收取一百萬元款項後，再經過一段時間，楊永重再帶我去大雅鄉公所祕書室，交待祕書乙○○日後有工程要交給我承作，所以乙○○在此之後，遇有工程發包時，會通知我提供三家廠商名單以供圈定為比價廠商之用，前述十四件工程大雅鄉公所祕書乙○○雖知我係借牌圍標，但因就我所知大雅鄉公所發包之公共工程，都係大雅鄉代表會主席楊永重、副主席甲○○及鄉公所祕書乙○○之安排，所以祕書乙○○才同意我借牌圍標」、「（除前述原因外你在得標承作上開大雅鄉公所發包之公共工程，請領得工程款後，有無支付工程部分款項予大雅鄉代表會主席楊永重、副主席甲○○、鄉公所祕書乙○○等人？作為工程回扣？）有的，在我透過楊永重與甲○○與乙○○認識，並獲得他們同意協助將該公所發包之
公共工程交由我施作時，他們三人即主動向我表示每一項由我得標承作之工程，必須提撥工程款之一成五（即百分之十五）交由他們作為工程回扣，所以每當我請領得得標施作之工程款後，即逐筆提領該工程款之百分之十五的現金，親自用報紙包著交給副主席甲○○，有時到甲○○家交給他，有時依甲○○指定的地點交付」、「我交給甲○○後，即由甲○○自行與大雅鄉代表會主席楊永重、鄉公所祕書乙○○二人聯絡朋分，但他們朋分之數額我不清楚」云云（偵字第九七九九號卷第九頁至第十頁）；於偵查中則改稱「（一百萬元現金從何處領取）從我戶頭裡的各帳戶一小筆一小筆拿出來的，我將一百萬元拿到鄉公所給他們」、「（何時起他們說你可以包工程）給錢後約三、四星期後，正、副主席就跟我說想包工程，他們二人就帶我去找乙○○。乙○○說有工程就可安排給我做。剛開始二件工程沒有回扣，因之前我贊助過一百萬元。八十九年四、五月左右，張連生與主席告訴我說有一批補助款會下來，問我要不要做工程，要拿百分之十五工程回扣」、「（百分之十五回扣交給誰過）有交給副主席甲○○過，沒有特定時間，我有領到錢就交百分之十五的錢給甲○○」、「（乙○○及賴輝進告訴你工程，有無報酬？）賴輝進部分是乙○○告訴他。乙○○部分是有人拜託他來幫我，也就是正副主席帶我拜訪他，說往後有工程叫我承包。前後約給百分之十五的部分給五、六十萬元，我都沒有紀錄」（同上卷第十四頁正反面、第十五頁）；另於第一審羈押訊問時則稱「（每次回扣百分之十五）沒有每次。錢交予甲○○」、「（何人與你接觸）當初認識甲○○，由他認識鄉公所之乙○○。主席沒有接觸過，我都是透過甲○○去接洽」等語（聲羈字第三０五號卷第四頁反面）。究由何人向李政泰表明應按工程款交付回扣？是否每筆均應支付？乙○○確有參與期約回扣或僅止於幫助李政泰承攬工程？李政泰就此等攸關上訴人等如何實行犯行之事項，先後陳述似非一致。又上訴人等始終否認與李政泰約定按工程款百分之十五計算回扣，且李政泰於更㈡審具結後亦證稱「（你承攬這些工程，有無與甲○○約定要回扣？）無」、「（你做完工程，有回扣給甲○○？）無」、「（你在調查站、偵查中所言都實在嗎？）不實在」、「（你有無拿回扣給乙○○）無」、「（乙○○有無跟你要求工程回扣）無」等語（更㈡卷第一六七、一六八頁）。詳情如何，非無根究明白之必要。原判決未予勾稽釐清，逕採李政泰部分之陳述，認定上訴人等有共同對於違背職務上之行為，期約賄賂之犯行，復於理由乙、㈢⒈說明如何不能證明上訴人等有公訴意旨所指原判決附表所示之行為云云，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原因。至原判決關於上訴人等違反政府採購法、乙○○涉犯刑法第一百三十二條第一項罪嫌等不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十一 日 M