最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四四五０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年五月十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二四八
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第三九七
五），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○經由仲介公司人員之安排，自民國八十八年十二月三日起，僱用菲律賓籍女子Ａ女（姓名年籍詳卷）在桃園縣大溪鎮○○里○鄰○○○○號其住處擔任家庭監護工。詎上訴人竟基於強制猥褻之犯意，於八十九年二月三日晚間八至十時許間，在上址住處先喝使Ａ女至二樓房間內，旋迫令Ａ女趴在床上，繼則脫除Ａ女之內、外褲並強壓在Ａ女之背部，以其陰莖在Ａ女之陰道外摩擦迄射精方止。復另基於強制性交之概括犯意，於八十九年二月十六日晚間七至八時許間，在上址住處內，上訴人喝令Ａ女至一、二樓間之樓梯，隨即緊抓Ａ女之頭部並將其陰莖強行插入Ａ女之口腔，以此強暴方式違反Ａ女之意願對之強制性交得逞。嗣上訴人尚嫌未足，隨於當晚九時至十時許，在上址住處一樓客廳之沙發旁，自背後緊抓Ａ女之雙手且脫除Ａ女之內、外褲，從Ａ女之背部將陰莖強行插入Ａ女之陰道，再次對之強制性交得逞。迨同年月下旬某日晚間十時許，上訴人藉詞購料載同Ａ女外出，迄當晚近十二時許，返家途中，上訴人忽將車停在桃園縣大溪鎮某路旁，隨出手強脫Ａ女之內、外褲，先以手指插入Ａ女之陰道，嗣則緊抓Ａ女之頭部及頭髮，再接續將陰莖強行插入Ａ女之口腔，第三度對之強制性交得逞等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於女子以強暴而為猥褻之行為，並依修正前刑法連續犯規定，又論處上訴人連續對於女子以強暴而為性交，二項併合處罰之罪刑，固非無見。惟查㈠被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（本院九十三年台上字第六五七八號判例意旨參照）。又證人除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項各款所規定不得令其具結之情形外，應命具結。此觀同法第一百八十六條第一項規定自明。此項證人應命具結之規定，於上訴人行為時即有該項明文規定。原審認定上訴人有上揭對於Ａ女以強暴而為猥褻行為，以及連續以強暴而為性交之犯行，係以Ａ女於九十二年一月二十四日於第一審之指證，以及證人簡銘政受上訴人委託與告訴人Ａ女之代理人林○台於八十九年四月四日下午協商賠償問題時，簡○政、林○台
、凌○月均曾經有不利於上訴人之談話，有該協調會之錄音帶經第一審勘驗無訛等情，作為主要依憑之證據。然上揭錄音，並非得單獨作為認定上訴人犯行之直接證據，而Ａ女上揭於第一審所為不利於上訴人之指證（第一審訴字卷第一二四頁至第一四四頁），並未經法官命為具結。該未經具結之陳述，既與上揭刑事訴訟法規定有違背，如何能認為真實，並得採為認定事實之證據？原判決未詳予審酌說明，遽以該項陳述，係在九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行前，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定及司法院釋字第四九二號解釋意旨，得認為有證據能力，而作為認定上訴人上揭犯行之證據，自有未合。㈡上訴人究竟有無上揭被訴犯行？為查明實情，原審自應傳喚Ａ女到庭具結證述，依法為交互詰問並調查其他相關證據，憑以釐清事實，原審未詳查及此，遽為判決，自尚嫌速斷，並有查證未盡及理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十四 日
V