最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四四四八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邱晃泉律師
詹芝怡律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五
月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一六八號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一九六三
五、一九七五一、二０三三四、二０六三二、二０八五二、二０
八六一、二一二三二、二一三一七號，八十五年度少連偵字第三
三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○與下列共犯基於意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物之概括犯意，於下列時間、地點連續為強盜犯行：㈠、陳○益於民國八十五年三月間，至台中縣霧峰鄉○○村○○路○○○○○號一樓楊○福經營之「全○藝品中心」觀察並繪妥現場圖後，即策劃結夥多人前往該址行搶，並邀聚王○堯、蕭○財、上訴人與李○熙（綽號狗王）及邱○敏等人，於八十五年三月七日，在台中市中港路之「長榮桂冠酒店」謀議，並決定由上訴人負責破壞上址之保全設備及大門，以利侵入，如上址有人遭彼等入侵之動作驚醒，亦由上訴人負責控制，蕭○財、邱○敏、王○堯、李○熙等人，則負責強搬上址之雞血石，議定後，陳○益等六人即共同意圖為自己不法之所有，於八十五年三月八日凌晨一時三十分許（夜間），由蕭○財、王○堯開車分別搭載上訴人、邱○敏、陳○益、李○熙等人，侵入前由上訴人在路邊撿拾客觀上足為兇器之木棒一支，陳○益則攜外型酷似手槍之器械乙把（未扣案，無證據足認確屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍械），及手電筒一支，至台中縣霧峰鄉○○村○○路○○○○○號一樓之住宅（一樓為店面，二樓為住宅，其間有樓梯可通），楊○福所經營之「全○藝品中心」，抵達後，由王○堯開車在外接應、把風，先由上訴人破壞該店後門之保全系統後，由蕭○財、陳○益、上訴人、邱○敏、李○熙等五人，共同侵入上開住宅，並切斷電話線，屋主楊○福及其妻林○如在二樓聽聞狗叫，下樓查看，發現有人侵入，詎在場負責控制屋主之上訴人，即依先前之謀議，持木棒向楊○福及其妻林○如脅迫稱：「不准下樓，否則即殺害你們」等語，楊○福夫妻見有歹徒多人在該址一樓，當時又時值深夜，非但人單勢孤，又因黑暗視線不良無法看清上訴人手執者究係何種兇器，因而因其脅迫至不能抗拒，只得任令陳○益等人，強搬劫走店內價值共約新
台幣（下同）八百二十萬元之「昌化雞血石」、「琳巴雞血石」各二塊後離去，該批雞血石，其中三塊（一塊名為萬里長城之昌化雞血石、一塊名為梅開五福之巴林雞血石、一塊名為蟠桃大會慶之巴林雞血石），於八十五年三月九日上午十時許，由陳○益等人在台北市美麗華飯店前，以四十萬元之價格，售賣予陳○生，餘一塊名為王母出遊之昌化雞血石則由陳○益攜回，而在其持有之中（破案後楊○福領回陳○生所購得之三塊雞血石）。㈡、蕭○財、上訴人、王○堯、邱○敏及少年曲○○，共同意圖為自己不法之所有，於八十五年七月初，預備強盜台北市○○區○○○路○段○○○號，江○雪所經營之「巴○銀樓」，並繪製現場圖，八十五年六月間，由上訴人駕駛紅色ＢＭＷ小客車，搭載王○堯、曲○○、蕭○財前往台北市○○○路○段○○○號「巴○銀樓」勘查地形，車抵達台北市敦化南路、忠孝東路口時，上訴人駕車停在該處等候，由王○堯、曲○○、蕭○財下車至「巴○根樓」附近勘查，嗣認剛做完「寶○珠寶公司」搶案，風聲很緊，再次強劫財物風險太大而作罷等情。因而撤銷第一審關於上訴人竊取楊○福財物及強盜部分之判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，連續結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞安全設備，於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敍明其理由。原判決依共犯陳○益在警詢中之陳述，認定上訴人於強盜全○藝品中心之財物時，持木棒與屋主對峙，有進入屋內為共同強盜犯行。然陳○益於原審法院更㈡審審理時陳稱上訴人當時未入屋內等語，與警詢中之陳述不符。原判決未敍明陳○益於警詢時之陳述有何較可信之特別情況，即遽以陳○益於原審法院更㈡審審理中之證言係迴護之詞，而採信其警詢中之陳述，顯有判決理由欠備之違誤。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載上訴人依先前之謀議
，持木棒向楊○福及其妻林○如脅迫稱：「不准下樓，否則即殺害你們」等語，因而致楊○福、林○如不能抗拒，而任令陳○益等人強搬劫走店內之雞血石等情。惟上訴人始終否認有此入屋持木棒出言脅迫楊○福、林○如之犯行，而原判決引用之楊○福、林○如於原審法院前審審理時之證言，亦未指述上訴人有出言脅迫之犯行，陳○益警詢中之陳述亦未指上訴人有出言脅迫之事，原判決未說明認定該事實所憑之證據與理由，亦有判決理由欠備之違法。㈢、關於原判決事實欄所載㈡所載上訴人及共犯預備強盜台北市○○區○○○路○段○○○號「巴○銀樓」之犯行，原判決理由欄壹、㈠、所引王○堯於第一審之供詞，係稱「進入行搶未得手」，亦即已著手行搶而未得手，並非預備強盜；又原判決理由欄壹、㈤、所引蕭○財於原審交互詰問時之證言，則稱是預備去「巴○銀樓」偷竊，並非預備強盜，均與原判決事實欄所載預備強盜之事實不盡相符。究竟憑何證據認定上訴人及王○堯、曲○○、蕭○財等人至「巴○銀樓」附近勘查，係預備強盜，而非預備行竊，原判決未予說明，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄貳不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十一 日
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