最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三九一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年五月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更
㈢字第二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度
偵字第一０六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得持有、運輸，且係行政院依懲治走私條例第二條第三項（修正前為同條第四項）授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物品，不得私運進口，竟與姓名、年籍均不詳，綽號「老大」、「聰哥」、「福哥」等成年男子（以下依序分別簡稱「老大」、「聰哥」、「福哥」），基於私運海洛因進口之犯意聯絡，先於民國九十一年十一月初某日下午，在台北縣蘆洲市○○路三十四巷四十四號住處二樓客廳，邀約陳翊安（七十二年八月四日生，另案經判刑確定）共同前往泰國為「老大」辦事，允諾期間之住宿、機票、花費等費用概由其負責，事後並給予新台幣（以下未記載幣別者均同）三萬元為報酬，陳翊安幾番詢問前往泰國欲辦理何事，上訴人均未告以實情，陳翊安心中雖懷疑上訴人邀其出國並給予酬勞三萬元是要作非法之事，僅係不清楚究竟為何種非法之事，惟因思及可以出國旅遊又有錢可拿，乃基於自泰國地區私運、運輸管制物品進入我國境內者縱屬海洛因，仍不違背其本意之不確定故意，與明知私運之管制物品係海洛因之上訴人及「老大」，共同基於犯意聯絡，應允前往。上訴人嗣即將陳翊安所交付之身分證及照片，交由首都旅行社不知情之職員林文煙購買其本人與陳翊安之來回機票及代辦陳翊安之護照，並以「老大」出資之美金一萬元，供購買海洛因及支應陳翊安前往泰國曼谷之來回機票、每晚泰銖一千元之住宿費、泰銖一千二百元之零用金等費用。上訴人與陳翊安旋於九十一年十一月二十九日十九時二十分許，在桃園中正國際機場一同搭乘荷蘭航空KL 878次班機前往曼谷。抵達後，「聰哥」即接應上訴人及陳翊安至曼谷市區內某旅館住宿。於同年十二月三日十七時許，「聰哥」通知上訴人至曼谷某飯店內購買海洛因，上訴人即偕同陳翊安、「福哥」前往該飯店，以美金九千二百元之價格向某年籍不詳綽號「老二」之泰國籍男子（以下簡稱「老二」）購得海洛因磚二塊（總淨重688.44公克，純度77%，純質淨重530.1公克），陳翊安於看見海洛因後，已明白上訴人要其處理之事即自國外運輸毒品回國，
仍與上訴人、「福哥」、「聰哥」、「老大」基於共同運輸、私運海洛因回國之犯意聯絡與行為分擔，參與本件犯罪行為。陳翊安因不懂泰語，由「老二」派人先將其送返住宿之旅館，上訴人嗣始與「聰哥」、「福哥」一同將所購得之海洛因磚帶返住宿之旅館房間，並計劃帶回台灣。上訴人旋為方便夾帶海洛因進口，即與陳翊安、「聰哥」至該旅館附近某空屋之地下室，由「聰哥」在門外把風，由上訴人以鐵鎚及飲料玻璃瓶將上開海洛因磚搗碎後，將之分裝在其預先購得之三個夾鏈袋內。於翌日（十二月四日）上午，上訴人又在該旅館房間內取出其預先購買之膠帶一綑及女用束褲一件，與「福哥」同持膠帶將上開裝有海洛因之夾鏈袋三包綑綁黏貼在陳翊安之腹部，陳翊安再穿上開女用束褲加以固定，之後依序穿著內褲、長褲及上衣加以掩飾。上訴人與陳翊安隨後於當日一同自曼谷搭乘荷蘭航空KL 877次班機返國，並於同日十八時許抵達桃園中正國際機場，將上開海洛因私運進口我國境內。嗣陳翊安於中正國際機場入境檢查時，為警及海關人員當場查獲，並在陳翊安之腹部扣得上開海洛因及供運輸海洛因用之夾鏈袋三個、膠帶一綑、女用束褲一件。迄至台灣桃園地方法院審理陳翊安所涉犯之上述運輸、私運毒品案件（即該法院九十二年度重訴字第一三號，下稱「另案」）時，陳翊安始供出上訴人參與上述犯行，內政部警政署航空警察局刑警隊人員即於九十二年六月十八日八時二十分許，持台灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在蘆洲市○○路三十四巷四十四號拘獲上訴人，而查悉上情等情。係以上訴人就其於上揭時地與陳翊安一同前往曼谷並一同回國，陳翊安於入境時遭警查獲夾藏上開海洛因三包，及其於陳翊安被收押後，曾幫陳翊安委任律師並代付律師費用等情，供承不諱；但否認有參與運輸、私運海洛因返台之犯行，辯稱其僅單純與陳翊安前往曼谷旅遊，各玩各的，旅費亦各出各的，不知陳翊安回國時夾藏海洛因，且係陳翊安拜託其代為委任律師，陳翊安嗣諉責予其係為脫罪云云。惟上開事實，業迭據陳翊安於第一審、原審上訴審及原審更㈡審證述甚詳，核與證人吳福龍於第一審、原審上訴審之證述，證人劉東寶於第一審之證言相符，復有上訴人與陳翊安之訂位紀錄、出入境照片、陳翊安在海關檢查室內之搜身照片、身分證、護照及申請書影本、機場內航空警察局攝影機裝設位置示意圖、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、旅客入出境紀錄查詢表在卷，暨查獲之海洛因三包、夾鏈袋三個、膠帶一綑及女用束褲一件扣案可憑。而扣案之毒品經送請鑑定結果，確含有海洛因成分，總淨重688.44公克，純度77%，純質淨重530.1公克，有法務部調查局九十二年二月七日調科壹字第０八０００五九八０號鑑驗通知書在卷可按。陳翊安雖於運輸、私運海洛因入境遭警查獲後，至另案在第
一審九十二年四月二十五日調查時止，未曾供出與上訴人共犯本件運輸、私運海洛因犯行，諉稱其於九十一年一月中旬與郭泰銘、潘耀銘在蘆洲市○○路四０七巷附近相遇，郭泰銘提起有人出國不用花錢，只要將他人交代之事辦妥，回國後還有錢可拿，其乃答應試試，嗣郭泰銘於同年十一月二十七日即交付一萬五千元，囑其向首都旅行社申辦出國手續云云，然陳翊安於另案第一審九十二年六月五日調查時起，至該案上訴審、本件第一審、原審上訴審、原審更㈡審審理時止，均已翻異前詞，改稱係上訴人邀約其同赴曼谷運輸、私運海洛因回國，上訴人確參與本件犯行。陳翊安前後陳述雖不一致，惟依其於第一審證稱上訴人及「聰哥」、「福哥」曾在泰國對其恐嚇、威脅不能拒絕運輸本件海洛因返國，其又將身分證交予上訴人辦理護照，上訴人因而知悉其住址，其深恐家人遭連累，故迄不敢說出實情，嗣其母於另案偵查中至看守所探視，鼓勵其說出實情，並稱她會搬家，另案第一審承審法官亦向其說明本案之嚴重性，表示如其願坦白犯行，或有減輕刑責之機會，俟其母搬家後，其始供出實情，至郭泰銘、潘耀銘則係其所編造，該二人與本案完全無關，及於原審更㈡審證陳其警詢筆錄係瞎掰的，並不實在，其偵查中所言係為上訴人攬罪，亦有部分不實，嗣上訴人僅在另案偵查中幫其聘請律師，於該案第一審則未為其委任律師，且不依其要求匯款，其覺得上訴人不負道義責任，乃於另案第一審說出全部實情，但其並未因之而故意陷害上訴人各等語，參酌陳翊安於另案第一審供出實情後，於該案上訴審及本件第一審、原審上訴審、原審更㈡審審理時，均為一致之指述，且其所涉運輸、私運海洛因犯行，業經判刑確定，當無為求脫罪而有誣陷上訴人之必要，佐以陳翊安因本件犯行遭羈押後，上訴人既前往會面探視，已自陳翊安口中得知案情，卻又於何啟熏律師接見陳翊安後，再打電話向該律師探詢陳翊安於接見時對案情之說法，其對陳翊安就所涉案情之說法異常關切，已違乎常理等情以觀，陳翊安於獲案後之最初供述，顯意在迴護上訴人及「老大」、「聰哥」、「福哥」等人，而其嗣於另案第一審中翻異改稱上訴人與其共同運輸、私運本件海洛因，則在圖能獲邀減刑寬典而供出實情，應可認定。又證人鄭龍安於第一審證稱其因過失傷害案件在監獄執行，前因自己案件被提出開庭時，曾見上訴人與陳翊安自看守所上車起至台灣桃園地方法院候審室等候開庭前，一直交談，上訴人以其老婆快生產，請求陳翊安不要咬住其犯行，否則渠二人均會被法院判處無期徒刑，如此對渠二人皆無好處，陳翊安原均未回應，嗣經上訴人一再要求幫忙解套，陳翊安才答稱俟自己案件經判決後再幫上訴人解套，其曾詢問渠二人是否涉犯運輸毒品之案件，上訴人回答說是，當時上訴人因講話語氣不佳，遭法警制止二次，當日開完庭後，
上訴人復委託其轉請陳翊安於下次開庭時務必幫忙解套，其間上訴人未曾表示遭人陷害等語，與證人林嘉祥於第一審證陳上訴人確曾邀其及陳翊安同赴泰國，但其因沒錢而未克前往，當時未聞潘耀銘、郭泰銘二人要一同前往泰國等語，亦相符合，益證陳翊安嗣翻異所供，與事證相侔，應可採信；再上訴人與陳翊安係於上揭時間同赴泰國及返台，並由上訴人分別於九十一年十一月二十日、同年月二十九日提供陳翊安之年籍資料及二萬四千八百元，委託不知情之首都旅行社職員林文煙，代辦購買往返機票、護照及簽證等出國手續，上訴人與陳翊安並一起至首都旅行社拿取護照，該項旅程原訂於同年十二月二日返台，嗣因上訴人於同年月二日自泰國以電話通知林文煙代為更改回程搭機時間為同年月三日，旋又再度改為同年月四日返台等情，亦迭據證人林文煙於警詢及第一審證述屬實，且為上訴人所不否認，復有旅行業代收轉付收據、購票確認單、旅客入出境紀錄查詢及來回曼谷之機票訂位紀錄存卷可憑，足證上訴人與陳翊安前開出、入境之重要時間、行程，均係由上訴人掌握、安排；倘上訴人與陳翊安僅係單純至泰國旅遊，衡情其應與陳翊安一起行動並辦理登機、機票劃位等出國手續，始為合理，尤其陳翊安係初次出國，更應緊隨上訴人身旁，以免走失，惟依卷附渠二人之出、入境照片所示，渠二人之登機及機票劃位等出國手續，不僅分開、獨自辦理，於返台入境時，亦未結伴同行，刻意以保持彼此目視可及之距離、互不交談、一前一後之方式通關，是陳翊安供陳上訴人要求在入境通關時須與其分開行走，亦堪採信；上訴人與陳翊安既一同出國及辦理入出境手續，彼此應相熟識，然依吳福龍、陳翊安之證述，陳翊安於海關遭警查獲時，與上訴人竟均諉稱互不相識，若非渠二人已先行約定，何以致此？陳翊安所稱已與上訴人事先講好，若其遭警查獲要說不認識上訴人乙節，並可採憑；上訴人雖在另案第一審供稱其當時因妻懷孕，子又生病，乃獨自前往泰國旅遊，於原審更㈠審復陳稱其與陳翊安在泰國係各玩各的，於原審此次更審並供稱其在曼谷僅逛街、喝酒、拜拜，但倘果真如此，其既未遠離曼谷，又無待辦事宜，竟一再延後返台日期，最後並與陳翊安搭乘同班飛機返國，顯見渠二人間確有不可告人之非法行動，陳翊安前揭陳述應非虛假，亦見上訴人欲藉此逃避警方查緝及撇清與陳翊安關係之用心。另上訴人於九十二年七月四日所提出之停止羈押聲請狀已載明其於此次出國時共結匯八千餘元，入境時尚存一、二千元，其如此省吃儉用係為扶養配偶及二名年幼子女云云，足見其資力並非充裕；陳翊安於另案遭羈押後，上訴人即主動前往看守所探視，並支付四、五萬元代陳翊安委任律師辯護，又於陳翊安羈押期間，三次共匯寄一萬元之零用金予陳翊安花用，此據上訴人於第一審供承無訛，並經證人何啟熏於第
一審證述明確，復有台灣桃園看守所九十二年五月十六日桃所憲戒字第０九二００００二五三號函附之接見表、被告保管款收款收據及台灣桃園監獄送物單在卷可稽；上訴人既資力不豐，又省吃儉用，與陳翊安復僅係普通朋友關係，苟非為掩飾其參與陳翊安之運輸、私運海洛因犯行，何以一再提供金錢予陳翊安，並為其委任律師？益見上訴人與陳翊安同赴泰國之目的並不單純。再上訴人於第一審雖辯稱陳翊安當時曾要求其匯寄三、五千元給他花用，但其因沒錢而未寄，陳翊安可能因此才指稱其係共犯云云，惟依上所述，上訴人已於陳翊安羈押期間多次匯款予陳翊安，所辯自無足採；上訴人又辯稱其曾詢問陳翊安需否聘請律師，陳翊安說需要，但其遍尋陳翊安之家人未著，乃先幫陳翊安委任何啟熏律師，並代為支付四、五萬元費用，嗣陳翊安來函表示不用聘請律師，其即代為解除律師之委任，惟律師並未退費，其又迄未能找到陳翊安之家人，故尚未取回代墊之款項云云，但依前開台灣桃園看守所第０九二００００二五三號函附之接見表載示，陳翊安之母黃琬蓉曾數次前往該看守所與陳翊安會面，並未避不見面，上訴人亦曾前往該看守所探視陳翊安，二人並有書信往來，如上訴人僅係代陳翊安先行墊付前開律師費用，當不致因找不到陳翊安之家人而無法取償，況何啟熏律師於第一審亦證陳其接受委任擔任陳翊安之辯護人，直至偵查終結皆未終止該項委任，上訴人前開所辯，亦非真實而難憑採。至上訴人於原審更㈠審雖曾請求將其及陳翊安送請有關單位作測謊鑑定，惟本件事證已明，該項聲請即無調查必要。綜合上情以觀，上訴人與陳翊安、「老大」、「聰哥」、「福哥」共同自曼谷運輸、私運管制物品海洛因進入我國之事證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人行為後，懲治走私條例部分條文業於九十五年五月三十日修正公布，並自同年七月一日施行，惟其中該條例第二條第一項之規定，並未修正；另毒品危害防制條例亦於九十二年七月九日修正公布全文，自九十三年一月九日施行，其中毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪之犯罪構成要件及法定刑實際並未修正，均無法律變更新舊法比較適用之問題；刑法部分條文並於九十四年一月七日修正通過，於九十五年七月一日施行，其中刑法第二十八條條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此項條文用語之修正，不影響本件之論罪科刑，亦無有利、不利情形，應適用裁判時法律論以共同正犯；修正後刑法第五十五條關於想像競合犯，僅增設「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定，此係法理之明文化，非屬法律之變更，無比較適用之問題，亦應適用裁判時法律論以想像競合犯。查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第
一款所稱之第一級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第二條第三項（修正前為同條第四項）授權公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪二罪。其持有海洛因之低度行為，應為運輸海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。所犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪間，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。陳翊安雖稱未見過「老大」，但依上所述，本件既係上訴人與「老大」約定，由「老大」出資，另推由上訴人以支付報酬方式邀約陳翊安隨同至曼谷辦事，再由上訴人、陳翊安與「聰哥」、「福哥」在曼谷購買海洛因，陳翊安除與上訴人、「聰哥」共同將所購得之海洛因磚搗碎加以包裝外，又負責自曼谷運輸、私運該海洛因回國，故就上開犯行，上訴人與「老大」間，上訴人與陳翊安間，上訴人、陳翊安與「聰哥」、「福哥」間，皆有犯意聯絡，並有行為分擔，均為共同正犯。因而撤銷第一審之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，改判上訴人共同運輸第一級毒品罪。並審酌上訴人以金錢誘惑行為時甫滿十八歲、思慮尚未周全之陳翊安觸犯本件運輸毒品重罪，惡性甚重，而其明知所夾帶海洛因屬公告管制之物品，不得運輸及私運進口，更明知海洛因為毒品，危害人體甚鉅，竟為貪圖個人私利，干犯法紀，將海洛因運輸及私運進入我國境內，且上開海洛因合計淨重達688.44公克，如非航空警察局員警即時查獲而任其流入市面，對國人身心健康將戕害甚鉅，情節非輕，及上訴人之智識、犯罪之動機、目的、犯後全然否認犯行毫無悔意等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。從共犯陳翊安身上扣案之海洛因粉末三包（合計淨重688.44公克，純度77%，純質淨重530.1公克），依共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之原則，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案夾鏈袋三個（總重31.57 公克）係用於包裝海洛因，防其裸露、潮濕、逸散；膠帶一綑及女用束褲一件，則係用以固定海洛因，方便夾帶，且均屬上訴人所有供共同運輸、私運海洛因犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：原判決認定上訴人有本件犯行係以陳翊安之片面指述為其依據，但陳翊安若供出毒品來源，依法可受減刑利益，與上訴人有利害關係，所證自不具客
觀性；又陳翊安於原審更㈡審作證時，雖其已另案經判刑確定，但若其改稱未與上訴人共犯本件犯行，即與其之前所證不相符合，須受偽證罪之追訴；再陳翊安於另案第一審證陳其之前未供出上訴人共犯本件犯行，係因不知本案之嚴重性，直至該審承審法官曉以大義，始知運輸海洛因屬重罪，方供出實情，然其於原審更㈡審則稱曾因犯竊盜罪而接受少年感化教育，故其於經警查獲時即知運輸海洛因屬重罪，前後供述互相齟齬；陳翊安於警詢時供稱係郭泰銘、潘耀銘囑其辦理出國護照，嗣卻改稱該二人係其臨時編造的，與本案無關，先後證述矛盾；另陳翊安於原審更㈡審時對辯護人詢問上訴人究係於上午、中午、下午或晚上在旅館幫其將海洛因綁在肚子上乙節，表示已不復記憶，顯不合常情，然原審竟仍採信陳翊安之證詞資為判決之依據，有違經驗及論理法則，又未敘明陳翊安前後不一之供詞如何足以採信之理由，亦嫌理由不備云云。惟查：事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑陳翊安於另案第一審、上訴審及本件第一審、原審上訴審、原審更㈡審之證述，證人鄭龍安、林嘉祥、林文煙、吳福龍、何啟熏於警詢、第一審或原審上訴審之證詞，上訴人與陳翊安之入出境情形照片等相關證據，暨其他調查證據取捨之結果，認定陳翊安之供述雖前後不一，但如何應以其自另案第一審起改稱上訴人確參與本件運輸、私運海洛因犯行之供述，為可採信，而摒棄不採陳翊安於另案警詢、偵查、第一審最初調查時隱匿未提及上訴人參與本件犯罪之供詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷，於法均無不合，亦無違經驗法則及論理法則。上訴意旨徒以陳翊安若供出毒品來源，依法可受減刑利益，所證不具客觀性，且陳翊安倘又翻異改稱未與其共犯本件犯行，與陳翊安之前所證即不相符合，恐須受偽證罪之追訴云云，據以指摘原判決採信陳翊安嗣後翻異之供述為違背法令，係以自己主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，自無理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。陳翊安對其究係何時始知悉運輸海洛因屬重罪，郭泰銘、潘耀銘究否囑其辦理出國護照，及上訴人究於何時幫其將海洛因綁在肚子上等細節，或前後供述不一，或稱不復記憶，但其就上訴人如何參與本件運輸、私運海洛因犯行等基本事實之供述，經原審調查相關證據結果既認與真實性無礙，乃就該與事實相符合之陳述部分，採為判決之依據，於法亦無違誤。至原判決對陳翊安上開供述互異或供陳已不復記憶部
分，雖未詳敘其如何取捨之理由，稍欠周延，但於判決之結果顯然無影響，亦不得資為上訴第三審之理由。綜上所述，上訴人之上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 黃 一 鑫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二十一 日 Ｋ
附錄：本件論罪法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。