最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三六四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年五月十五日第二審更審判決（九十六年
度上更㈡字第一一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十四年度偵字第五六０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時連續犯之例仍論處上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑九年），係依憑上訴人之部分供述（坦承於原判決事實欄所載時、地被警查獲，扣得第一級毒品海洛因九包），證人陳宥潔、宋銘桔分別於民國九十四年五月三十日、同年六月二十一日偵查中之證供，證人即查獲之司法警察陳文禎於偵審中之證述，扣案之毒品海洛因（驗後）九包及法務部調查局九十二年六月十二日調科壹字第二００００四三五三號鑑定通知書，台南市衛生局九十二年五月二十三日（烟）南市衛驗字第九二０三八三號、同年七月三十一日（烟）南市衛驗字第九二０五七一號檢驗成績書（陳宥潔、宋銘桔之尿液經檢出毒品陽性反應）等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯行所持之辯解，及證人陳宥潔、宋銘桔嗣後翻異前供，為飾卸、迴護之詞，如何不可採信，亦依卷證資料予以指駁；並說明：（一）陳宥潔、宋銘桔於警詢之供述並無遭警誘導，上訴人亦未受林水源之託照顧其女友陳宥潔之情事（見原判決理由四、<一>，三、<一>）；陳宥潔於偵審中始終指證係撥打0000000000門號（下稱系爭門號）行動電話與上訴人連絡購買毒品；宋銘桔為警查扣之0000000000門號行動電話機，經第一審勘驗其內所儲存之最近十通撥出電話，有七通係撥打系爭門號之電話，復參酌宋銘桔證稱：伊於當日曾多次撥打電話與「藥頭」連絡購毒等語，顯見其所連絡之「藥頭」即為陳宥潔所指持用系爭門號電話之上訴人無訛。第一審勘驗上訴人於當日被查扣之0000000000門號行動電話機內所儲存之已撥電話紀錄中，自九十二年五月七日下午二時十一分許起至同年月八日晚間九時
三十二分許止撥出電話十通，均無上訴人撥打系爭門號電話之紀錄，益徵上訴人所辯伊於案發當日係撥打系爭門號電話向「阿成」連絡購得扣案之海洛因後，於行經案發地點被警查獲，以及陳宥潔改稱係撥打系爭門號電話向「阿成」購買毒品之情詞，均非可採。（二）上訴人為警查獲時攜帶之海洛因數量，經鑑定含包裝重（一點九一公克）為十五點零八公克，與上訴人自承約為「四錢多」相符（一錢為三點七五公克），扣除宋銘桔於偵查中證稱：伊當日欲向上訴人購買新台幣（下同）一千元之數量，與陳宥潔所證欲購買「四錢」之數量，約略相當，尤足證上訴人確有攜帶海洛因販賣予陳宥潔、宋銘桔之事證明確等理由綦詳。所為論述與經驗法則、論理法則及證據法則均無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）陳宥潔、宋銘桔於警詢時雖均證稱係撥打系爭門號電話與上訴人連絡購買毒品，但陳宥潔於偵查中改稱系爭門號係「阿成」之電話，伊係向「阿成」購買毒品，於第一審則稱係與上訴人合資購買毒品，因伊男友林水源入監服刑，上訴人違反承諾未妥善照顧伊，才指證上訴人販毒；宋銘桔於偵查中一度否認有向上訴人購買毒品，於第一審並改稱係向綽號「阿奇」者購毒，但該「阿奇」並非上訴人。上開證人均翻稱系爭門號非上訴人使用，依上訴人於案發當場僅被查扣0000000000門號行動電話，並無系爭門號電話，且依系爭門號電話之租用資料，租用戶為林俊良，租期自九十一年十二月六日至九十二年七月二十三日止。可見系爭門號電話並非上訴人所使用，原判決認定係上訴人使用，採證違法。（二）上訴人遭查獲當日所起出之海洛因毒品僅十五公克（含袋重），不足以供應陳宥潔、宋銘桔於警詢所稱欲購買之「四錢」一萬六千元，及一千元之毒品數量，渠等於警詢供述並非實在；又陳宥潔、宋銘桔均稱於警詢供述係遭誘導，原判決仍採為不利之證據，於法有違等語。惟查：系爭門號電話屬預付卡，其租用資料上記載之租用人林俊良於偵查中結稱並未使用系爭門號電話（見偵查卷第八五、一００頁）。原判決綜合案內證據資料憑以認定系爭門號電話為上訴人所使用，乃原審採證認事之職權合法行使，並未違背證據法則。其他上訴意旨則係對原判決已說明論斷之事項，專憑己意再事爭辯，或任意指摘。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十四 日 H