最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三六二號
上 訴 人 丁 ○ ○（原名為楊○吉）
選任辯護人 袁 健 峰律師
陽 文 瑜律師
劉 錦 隆律師
上 訴 人 丙○○○
乙 ○ ○
共 同
選任辯護人 劉 錦 隆律師
上 訴 人 甲 ○ ○
上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年六月七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三七
二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五
八一七、一三三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○上訴意旨略稱：伊與大陸女子吳○紅結婚，係由福灣聯誼會之負責人郭○山（改名為郭○銘）介紹，並非假結婚，伊聲請傳喚郭○山出庭雖未到庭，並非表示無再傳之必要，又伊不認識麥克、楊○吉、乙○○、丙○○○等人，如何將吳○紅交由麥克等去賣淫？吳○紅如何捲入賣淫事件，伊不清楚云云；丁○○、乙○○、丙○○○上訴意旨略以本件原審於民國九十五年一月十七日由審判長法官吳昭瑩、法官李英勇、法官王麗莉組成合議庭諭知辯論終結，並於同年一月二十七日宣判，已不再繫屬於原審法院，然而嗣後卻由審判長法官林堭儀、法官莊謙崇、法官陳玉雲組成之合議庭於九十六年六月七日再對上訴人等為判決，已違反一行為僅受一次審判之原則，並有未受請求之事項予以判決之違誤；丁○○上訴意旨另以：⑴、伊於八十九年一月十六日受僱於乙○○，擔任玉山旅社之經理，對於同年一月二日該旅社服務生楊○枝媒介大陸女子朱○蓮與房客高○隆為猥褻行為，不可能知悉，原判決量刑時卻載明「審酌被告乙○○、丁○○身為旅社負責人及經理，在八十九年一月間發生容留性交易案件後，仍不圖正派經營管理，亦不思反省檢討其作為，竟仍心
存僥倖，變本加厲透過旅社內服務生出面容留性交易從中牟利，妨害社會善良風俗，破壞社會法益……」作為上訴人量刑之依據，顯違反刑法第五十七條科刑審酌之事項，理由亦屬矛盾。⑵、原判決認定上訴人與楊○枝之媒介行為具有共犯關係，係以楊○枝之供述為依據，但楊○枝之供詞反覆，存有瑕疵，且楊○枝到玉山旅社上班前，已有從事媒介之犯罪行為，何須再經上訴人指示而為，又其媒介所得金額均交給櫃檯小姐，上訴人並未朋分收受金錢，卻被認定為共犯，原判決採證認事顯與事理經驗不符。⑶、上訴人受僱於乙○○，每月領取固定薪資，縱認知悉楊○枝有媒介行為，而屬共犯關係，上訴人領取報酬亦與楊○枝是否媒介無涉，亦難謂係常業犯云云。
惟查原判決認定乙○○、丁○○、丙○○○有共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業犯行；甲○○有共同使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、丁○○、丙○○○、甲○○科刑之判決，判決論處乙○○、丁○○、丙○○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，暨依牽連犯之例論處甲○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定之罪刑，係依憑證人朱○蓮、高○隆、吳○紅、孔○鳳、楊○枝之證詞、吳○紅之「大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書」、「大陸地區人民進入台灣地區保證書」、戶籍謄本、結婚證明書、財團法人海峽交流基金會證明、入出境資料，資為論處乙○○、丁○○、丙○○○、甲○○罪刑之依據，並敘明：㈠、吳○紅警詢及偵訊中具結證稱：八十九年五月二日抵台後，經「麥克」接機即帶往中壢市、台北市等地賣淫，僅同年月五日由「麥克」與甲○○帶往台北市警察局長春路派出所辦理戶口登記後，又遭「麥克」帶走，其無甲○○電話、也不知其住處；有與甲○○在大陸過一夜，其父母知二人有結婚，但甲○○未接機，辦妥戶口後未帶其回家，又交給「麥克」等情，是吳○紅在台迄未至甲○○住處同居，參以甲○○稱結婚時未見吳○紅父母，對吳○紅所使用之化粧品品牌、經期均不知悉，甲○○辯稱伊與吳○紅係真結婚，吳○紅係離家出走不足採信，又甲○○聲請傳喚介紹人郭○山證明其為真結婚，然郭○山經傳拘無著，且甲○○與吳○紅確為假結婚事證至臻明確，亦無再為傳證必要；㈡、從事性交易之吳○紅及孔○鳳，均經「麥克」安排入住玉山旅社，則二女住宿旅社接客，未見旅社對該二女有收取住宿費，且一位自六月二十九日中午至七月一日清晨六時許，共接十二位男客；另一位自七月十日晚間十一時許，至十一日下午五時許，接五位男客，次數頻密，短時間內男客往來眾多，玉山旅社為一小型旅社，其經營管理者焉有不知之理？如知悉上情，又焉有任憑服務生利用旅社房間自營色情交易
而不過問？是楊○枝供稱旅社有做色情，負責人乙○○及現場經理楊○吉均知情，當屬實情；㈢、刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以為生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成。乙○○、丁○○、丙○○○共同容留、媒介大陸女子在玉山旅社與不特定男性客人為性交行為，且每次以四、六拆帳方式，由旅社抽取四成，媒介服務生分得新台幣二百元之方式從中共同獲利，顯均係基於常業犯之犯意反覆為之等理由綦詳，對證人鄧○嫻、王○貞所為證詞如何不足採為有利乙○○、丁○○、丙○○○之證據，已逐一加以指駁、說明，其推理論斷於證據法則等並無違背。又查原審法院前經審判長法官吳昭瑩、法官李英勇、法官王麗莉組成合議庭，於九十五年一月十七日行審判程序，並諭知辯論終結，惟於同年一月二十七日宣示再開辯論，有裁定書可憑（見原審上更㈠卷一第二四三頁），則嗣後由審判長法官林堭儀、法官莊謙崇、法官陳玉雲組成之合議庭於九十六年六月七日再行辯論程序，並為判決，於法並無違誤可言，丁○○、乙○○、丙○○○此部分上訴意旨尚非上訴第三審之適法理由，又原判決事實欄已認定丁○○係自八十九年二月十六日始受僱於乙○○，擔任玉山旅社經理，而與乙○○等有共同意圖營利，容留、媒介女子與他人為性交行為，則原判決理由欄對量刑審酌論述所載「……在八十九年一月間發生容留性交易案件後，仍不圖正派經營管理，亦不思反省檢討其作為……」部分，顯指乙○○部分，縱認原判決此部分論述因夾雜論述致有語意不清之情事，亦非不能以裁定更正，對原判決認定之事實尚不生影響，甲○○上訴及丁○○其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴人等上訴違背法律上之程式，予以駁回。又甲○○得上訴第三審之違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則其牽連所犯使公務員登載不實文書罪上訴部分（本不得單獨提起第三審上訴），即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日
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