最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三六０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（
甲○○
（
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十六年五月二十九日第二審判決（九十六年度上
訴字第一二八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四
年度偵字第四八０五、四八０六號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審論處被告等共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回檢察官及被告等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、本件檢察官起訴甲○○、乙○○明知海洛因為第一級毒品，共同基於販賣毒品之概括犯意聯絡，先於民國九十四年初，在不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「阿堅」者，以不詳之代價，購入第一級毒品海洛因（重量不詳），即自同年二月之某日起至三月十六日止，販售第一級毒品海洛因予錢倩、石寶生（綽號石寶）、楊勝良、林余謂、呂紹仁（均另案提起公訴或偵辦中）及「金山」等其餘不特定之人共計二十餘次（包含販賣第二級毒品）等情，原判決採信被告等所辯，認並無積極證據足認被告等有販賣毒品海洛因犯行，因檢察官認此部分與販賣第二級毒品部分有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。惟：販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，本案經警方於九十四年三月十六日十五時許，持搜索票前往甲○○位於台北市○○區○○路租住處執行搜索時，當場扣得海洛因八包（毛重三二．二二公克），原判決雖認不論是甲○○或乙○○所有，均非無用以供吸食之用之可能，是從上開扣案毒品，亦不能遽以認定甲○○、乙○○販賣海洛因犯行等語，然依卷附資料顯示，甲○○初稱伊只有吸食第二級毒品安非他命，但沒有吸食第一級毒品海洛因，嗣後則改稱第一級毒品海洛因部分，伊自己偶爾抽一下等語（見偵字第四八０五號卷第一七、一一二頁），乙○○對上開扣案之海洛因或稱係伊到該處就已有放置那些物品，或稱是伊向甲○○借錢向他人買的等語，固屬前後不一，然乙○○亦稱甲○○一天只會給伊一針的量等語（見偵字第四八０四號卷第一一九頁），則甲○○、乙○○二人是否真有施用海洛因？如該毒品係
屬甲○○所有，而甲○○並未施用毒品或僅偶爾施用一次，為何甲○○會購買上揭數量非少之毒品，其目的是否基於營利之意圖？上情與被告等是否構成販賣第一級毒品罪行至有關連，原判決未詳查究明，遽為有利被告等之認定，殊嫌率斷，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又縱認被告等並無販賣海洛因犯行，惟起訴書已載明在被告等住處查扣海洛因八包，則能否認被告等持有該海洛因非在起訴範圍之列，非無再行研酌之餘地。㈡、又刑事訴訟法第二百四十八條第一項、第一百六十六條第一項分別規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。」、「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。」足證詰問權之行使，於偵查或法院審理時行使，均無不可。本案乙○○於檢察官訊問時供稱：「（所送的毒品是否包括第一級跟第二級毒品？）是。我有送第一級毒品海洛因跟第二級毒品安非他命。沒有其他種的毒品」等語，原判決以乙○○縱然於檢察官訊問時為上開供述，惟並未經甲○○當場行使反對詰問權，已難認具有證據能力云云。然乙○○上揭供述，業經第一審法院勘驗偵訊錄音帶結果，認檢察官並無利誘、脅迫之情事，而認乙○○所辯其自白違反任意性及真實性均不足採信，則縱認偵查中未經共同被告甲○○行使詰問權，亦非不得於審判中由在場之甲○○行使之，乃竟以偵查中未經甲○○行使詰問權，即認乙○○之自白無證據能力，適用法則顯有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於被告等販賣第二級毒品部分，基於審判不可分之原則，一併發回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十六 日 Ｑ