最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年五月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第九九號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三七七六
、一七九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人前於民國八十九年七月十一日所涉犯之妨害風化案件，業經原審法院九十三年八月十九日以九十三年度上更㈠字第三四一號判決判處有期徒刑五月確定在案，本案犯罪事實如認定係常業犯，則與該前案有裁判上一罪關係，應為前案既判力所及，依法應諭知免訴判決，始符法制。原審認定上訴人係常業犯，竟又認本案非前案既判力所及，自有適用法則不當之違法。（二）警員廖○成縱係經由上訴人媒介，但原判決既未明白認定係從事不法之性交易，更遑論廖○成於第一審法院證述其並未完成性交行為，且上訴人究係媒介何女子從事性交或性交易行為亦屬不明，原判決顯有判決理由不備之違法。（三）本案苟認定上訴人係常業犯，必已為一段時間，否則斷無恃此維生，惟上訴人之行為僅為二日，此二日所得之不法利益是否足以令上訴人恃此維生，實不無疑問，更遑論原判決認本案係「因上訴人缺錢花用等偶發因素，而臨時起意所為」之情形，又豈可認上訴人係屬反覆以媒介女子與他人為性交之行為之常業犯？（四）依證人徐○鄰、葉○泉及朱○功之指證，其等係將交易之代價交付接客之大陸女子，並非交付上訴人或陳○雅，而該應召女子亦未證述上訴人等有朋分前開交易代價，是原判決認定上訴人藉以營利，即無依據云云。惟查，原判決依憑證人楊○來、廖○成、徐○鄰、葉○泉、朱○功、胡○敏、褚○萍及王○華之證詞、現場照片五幀、褚○萍、王○華被查獲當時全身赤裸之照片二幀、如原判決附表所示之保險套及潤滑劑、華倫大旅社之營利事業登記及負責人變更登記等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載共同以意圖使女子
與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法常業犯之規定，仍論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯行，辯稱：伊自八十八年七月起，即在板橋附近之旅館，與男客從事性交易，並自同年十二月底起，承租華倫大旅社之房間，以跑單幫之方式，與男子進行性交易，從未在該旅社任職，亦未媒介或容留女子與男客從事性交易。九十年八月十五日下午，伊即因事外出，故警方前往查緝時，並不在現場，竟無端被移送，殊屬冤枉云云，及對於上訴人選任之辯護人所稱：上訴人於九十年八月十五日晚間八時許，送會錢至板橋市○○街○○巷○弄○號一樓給莊豔梅，又與綽號「阿忠」者夜遊聊天，直到深夜十二點多始回華倫旅社，案發當時，上訴人確實不在場。又上訴人於九十年十一月二十七日與林○員在華倫旅社分別擬與潘○、許○彬為性交易，尚未交易前，即為警查獲，益徵上訴人確屬跑單幫獨自接客之女子，而非華倫旅社僱用之女服務生。至於男客徐○鄰、葉○泉及朱○功之指證，應屬誤認。況檢察官並未舉證證明上訴人如何恃此為生，即以常業犯起訴，亦有未合云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決且說明：（一）原審依職權調取上訴人之前案資料即原審法院九十三年度上更㈠字第三四一號全部案卷，經核閱結果，該案被告甲○○（即上訴人）之犯罪事實為：「甲○○受華倫大旅社實際負責人詹○華之僱用，二人夥同另一名綽號『阿美』之成年女子，共同基於概括之犯意，於八十九年七月十一日在該旅社內，連續容留李○玉等多名女子，與男客林○村、李○正為性交之行為，而從中抽頭營利，嗣於同日為警查獲」，而由原審法院以共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪，判處有期徒刑伍月確定。茲查上訴人該案之犯罪時間為「八十九年七月十一日」，距離本案犯罪時間「九十年八月十四日」已逾一年一月，時間方面並非密接；且八十九年七月十一日華倫大旅社之實際負責人為詹○華，另一女服務生則為綽號「阿美」之成年女子，與本案之旅社負責人陳○雅屬不同之人員；況上訴人前案被查獲後，已於八十九年九月一日經檢察官提起公訴，復經台灣板橋地方法院於九十年四月二十六日判處上訴人罪刑，凡此種種，均難認上訴人本案被訴之行為與其前案之犯罪行為，係自始包含於一個犯罪計畫中之數個獨立犯罪行為。因此，上訴人本案被訴之行為，顯係前案訴訟進行中，因上訴人缺錢花用等偶發因素，而臨時起意所為，並非前案犯罪行為之一部，自非前案裁判效力所及。（二）證人即查獲本件之台北市政府
警察局信義分局一組組長楊○來於第一審證稱：本件是由檢察署指揮查辦，九十年八月十四日凌晨一時，先由兩位員警去探訪，是由甲○○與陳○雅來接待，同仁藉故離開回來報告，我們就向檢察官報告，決定於八月十五日凌晨要行動，先由一組同仁進去，在櫃台被甲○○看到，甲○○就趁勢跑掉了，陳○雅剛上班，我們控制現場但發現電梯卻被鎖定，命陳○雅解開，但她都說不知道，最後是我們自己打開的，現場是在七樓，發現有三對男女正要從事性交易，三名應召女子是大陸女子，當時這三名女子都不認識甲○○，但查獲的三名男客都認識甲○○，並指認她從事媒介等語。證人即前往探訪之警員廖○成證稱：「九十年八月查獲前兩天之晚上十一點以後，我一個人到華倫大旅社，櫃台是甲○○，我問她『有無小姐？』，她回答『有，但要到樓上。』，也有問她價錢，她說『都一樣』，甲○○幫我操作電梯，電梯須從樓上操作才會下來載客，我上樓後由陳○雅接待，她說價格是一小時新台幣（下同）二千五百元，不用先收錢，後來我藉口小姐太醜要離開，陳○雅說要換小姐，我就自己操作電梯下樓，甲○○問我為何要走，還有其他的小姐，我覺得她對我已起疑心，因怕電梯無法上樓，就沒有請求支援」等語。徵之上訴人於第一審亦不否認於前揭時間，廖○成確有向其詢問有無小姐，以及要廖○成上樓等候等情，應認廖○成、楊○來上開證詞，與事實相符，足以採信。（三）證人葉○泉、徐○鄰於第一審訊問時，均結證供承確有於九十年八月十五日在華倫大旅社召妓當場為警查獲之事，其中葉○泉證稱：「我因為去華倫大旅社召妓，當天晚上十一點多去，櫃台小姐甲○○說到樓上七樓，我搭電梯上去，價錢是二千五百元，可以做全套，小姐是他們安排的，我與小姐一起去洗澡，我有將錢付給小姐」等語；徐○鄰證稱：「我是去那邊休息找小姐，櫃台甲○○說要不要找小姐，我說隨便，她說價格二千五百元可以做全套，我同意後就上樓，由甲○○按電梯上去，我跟葉○泉就上去，小姐是他們安排的，我是到小姐進來才付款，當天與小姐一起洗澡就被查獲了」等語，對照彼等二人於警詢及檢察官偵查中具結後供述之情節並無二致。另一名男客即證人朱○功於警詢時指稱：「我到華倫大旅社要休息，一樓有甲○○幫我按七樓的電梯，指示我到七樓房間休息，過五分鐘王○華就來敲門，問我要不要叫小姐，一次二千五百元，我說好，王○華就進門收錢，準備和我性交易」；於檢察官偵查中結證稱：「是甲○○介紹小姐與我性交易，我一進旅社，她就主動問我要不要叫小姐性交易，並說價錢是二千五百元，同意後她便安排我上樓」等語，前後大致相符。嗣其於第一審訊問時，雖曾一度推稱查獲當天沒有印象看過在庭上之上訴人云云，惟經第一審提示並告以其於檢察官偵查中有不同之供述後，即改稱：「於偵查
中所言屬實，因為時間太久了，於地檢署時比較有印象，地檢署所言才是真的」等語。又大陸女子胡○敏、褚○萍及王○華等三人，於前揭時間應召前往華倫大旅社之房間內，分別正與葉○泉、徐○鄰及朱○功從事性交行為而當場為警查獲等事實，亦據胡○敏、褚○萍及王○華於警詢時供認在卷（以上大陸女子於案發後，已經遣返大陸），核與葉○泉、徐○鄰、朱○功所供情節相符。且褚○萍、王○華被查獲當時，全身赤裸，有照片二幀在卷可按，彼等正與男客從事性交之行為，至為明確。再者，廖○成於檢察官偵查中亦結證稱：「當天陳○雅確實有表明店內有很多小姐可供挑選，後來她發現是警察來查緝，便利用遙控器控制電梯，使警方無法上樓」等語。此外，復有現場照片五幀及胡○敏、褚○萍、王○華等三人所有如原判決附表所示之保險套及潤滑劑等物扣案可資佐證，足認葉○泉、徐○鄰及朱○功等三人於九十年八月十五日晚間進入華倫大旅社，經由上訴人之媒介後，在陳○雅所提供之旅社房間內，分別與胡○敏、褚○萍及王○華從事性交易之行為時，為警查獲。（四）修正前刑法所定之常業犯，祇須有賴某種犯罪為常業之意思，且客觀上有反覆實施之事實表現為已足。茲查陳○雅實際負責該旅社大部分之業務，上訴人則係在櫃台擔任女服務生，則上訴人既有固定之營業場所，明確之責任分工，顯係由陳○雅提供旅社房間為性交易之場所，再由上訴人或陳○雅在櫃台招徠有意願之男客，媒介男客與應召女子在旅社房間內為性交之行為，而從中抽頭營利。再觀之上訴人之經營規模，於警方前往查緝之短暫時間內，即已媒介並容留三名女子為性交易，益見彼等確實以反覆實施犯罪圖利，有賴此維生之主觀意思等語甚詳，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人及其辯護人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。而且：（一）所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人等之證詞、現場照片、褚○萍、王○華被查獲當時全身赤裸之照片、如原判決附表所示之保險套及潤滑劑、華倫大旅社之營利事業登記及負責人變更登記等證據，因而認定上訴人確有如事實欄記載之媒介並容留女子胡○敏、褚○萍及王○華與男客在上址房間內為性交之行為，並從中抽取不詳數額之金錢營利，且均恃此維生而以之為常業之犯行等情，尚非主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則。（二）修正前刑法所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業
之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活之資為必要，亦不以經營時日之長短、所得之多寡或盈虧之結果為認定之標準。依原判決之認定，上訴人係與陳○雅（業經判刑確定）共同基於意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利之常業犯意聯絡，由陳○雅提供華倫大旅社之房間，作為容留女子與男客為性交行為之場所，上訴人或陳○雅並分別擔任櫃台或接待人員，於有意願從事性交易之男客探尋時，即媒介男客與女子在上址房間內為性交之行為，男客每次二千五百元之性交易代價，上訴人及陳○雅並從中抽取不詳數額之金錢營利等情，則上訴人自九十年八月十四日起至同月十五日止，顯具有反覆實施之營業行為，且觀之上訴人與陳○雅之經營規模，於警方前往查緝之短暫時間內，即已媒介並容留三名女子為性交易，益見上訴人確實以反覆實施犯罪圖利，當係恃以維生，不論其經營期間工作時間長短，是否真正得利，原審依常業犯論處，適用法則並無不當。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 邵 燕 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十三 日
Ｋ