最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱群傑律師
賴志凱律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年五月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第
二五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第
三九九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知澳門輝煌交易中心，未經我國財政部核准在台設立辦事處及經營境外國際金融外匯買賣業務，亦明知施明雄（業經第一審法院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定）設於台北市○○○路○段八十八號六樓宏利國際開發有限公司（下稱宏利公司），其營業項目為：企業經營管理顧問業、投資顧問業、徵信服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、國際貿易業、首飾及貴金屬批發業及電子資訊供應服務業，但未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可並發給許可證照，竟與施明雄共同基於經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯意聯絡，由上訴人自民國八十八年十二月間起至八十九年七月間止，受僱於宏利公司擔任分析員，並藉由宏利公司之場所、設備，以澳門輝煌交易中心在台服務處之名義，從事客戶買賣資料、單據之整理及基本圖之分析業務，招攬不特定客戶與澳門輝煌交易中心簽訂外匯交易契約，客戶匯繳一定之保證金額至澳門輝煌交易中心所指定之澳門國際銀行00000－000000—六號帳戶後，即可親自或經由電話指示宏利公司人員統一將下單資料以電子郵件方式電傳至澳門輝煌交易中心為外幣之買賣，再經由澳門輝煌交易中心下單至各特定銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割而結算差額，計算客戶盈虧。宏利公司每服務一名客戶完成一筆約日幣二百萬元金額之交易，稱為「一口」，客戶買入外幣時，即由澳門輝煌交易中心收取美金八十元之手續費，而經營期貨經理事業；澳門輝煌交易中心再依宏利公司客戶交易量多寡支付每月約新台幣（下同）二百萬元之場地設備維護費予宏利公司。並為該中心客戶提供場所設備及相關外匯資訊，經營期貨顧問事業；迨八十九年四月六日為法務部調查局台北市調查處循線查獲，並扣得宏利公司之當日成交平倉紀錄表、買賣明細表、成交價格變動表、每日平倉獎金明細表、存款與電匯單、匯款資料、刊登報紙廣告、員工資料、文件資料、澳門輝煌交易中心空白
合約書及交易錄音帶等物。上訴人被查獲後，仍在上址繼續經營期貨經理事業及期貨顧問事業至同年七月間止等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑柒月，固非無見。惟查：㈠依期貨交易法第四章之規定，期貨業分為期貨商、槓桿交易商、期貨服務事業。期貨服務事業，依期貨交易法第八十二條規定，分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業；所謂期貨經理事業，係指經營接受特定人委任，對委託人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。期貨顧問事業，係指接受委任，對於期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等；其他期貨服務事業，係指期貨資訊提供者等而言。又非期貨商除期貨交易法另有規定外，不得經營期貨交易事業；其未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依同法第一百十二條第三款、第五款之規定處罰。本件原判決認定上訴人與已判決確定之施明雄經營宏利公司，未經證期會之許可並發給許可證照，竟與施明雄共同基於經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯意聯絡，由上訴人以該公司之場所、設備，以澳門輝煌交易中心在台服務處之名義，招攬不特定客戶與澳門輝煌交易中心簽訂外匯交易契約，客戶匯繳一定之保證金額至該交易中心所指定之澳門國際銀行帳戶後，即可親自或經由電話指示宏利公司人員依其指示下單，宏利公司再以電子郵件方式電傳至澳門輝煌交易中心轉下單至各特定銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割而結算差額，計算客戶盈虧，而經營期貨經理事業；澳門輝煌交易中心再依宏利公司客戶交易量多寡支付每月約二百萬元之場地設備維護費予宏利公司等情，如果無訛，宏利公司之上開行為，似僅仲介客戶予澳門輝煌交易中心下單，並由客戶自行或委託宏利公司代向澳門輝煌交易中心下單買賣期貨，並非由客戶全權委託宏利公司為期貨交易至明。且證人張思音、張陳淑玲、蔡瑞霞均未言及客戶有全權委託上訴人或宏利公司之其他人員為期貨交易之操作之情，則上訴人之上開行為，是否該當於「期貨經理事業」之經營，未見原判決詳為調查明白認定，遽依期貨交易法第一百十二條第五款之規定論處上訴人共同未經許可擅自經營期貨經理事業罪刑，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。㈡原判決理由說明：「按接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，係屬經營期貨顧問事業」；是期貨顧問事業，以「接受委任」對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行
有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習為要件。查證人即共同被告施明雄在偵、審中坦承提供場所、電腦設備、相關外匯資訊、商情及分析意見、建議等語明確。然宏利公司是否有受委任而提供外匯資訊、商情及分析意見、建議？如係受委任，又為何人所委任？凡此均攸關宏利公司是否經營期貨顧問事業之認定，原審未予根究明白，遽認上訴人未經許可擅自經營期貨顧問事業罪責，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四不另為免訴之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 邵 燕 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十五 日
Ｋ