最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三一六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十六年四月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第五七
五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第八
五七、一七八八、二四二一、二六七六、三四四八號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人戊○○、丙○○、丁○○上訴意旨略以：刑事審判，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對被告為科刑時，應依據罪刑相當原則，使輕重得宜、罰當其罪，以契合人民之法律感情。故刑之量定，應依刑法第五十七條所列各款之具體情事，為整體之評價，如科刑之判決僅為抽象之論述，而未審酌量刑輕重之各具體情狀，自屬無從斷定其量刑輕重之標準，如遽行判決，自屬理由欠備之違誤。依卷內資料所示，戊○○於民國九十四年十月間，因車禍負擔鉅額之賠償，向「阿美」借款還債，嗣經「阿美」之要求，於同年十一月加入為「車手」，所得悉用以清償積欠「阿美」之債務。丙○○因失業後找不到工作而加入該詐欺集團之提款工作，為時僅兩個月；丁○○於九十四年九月加入擔任提款之工作，前後所得之不法利益僅新台幣（下同）十五萬元，情節至為輕微；且犯後坦承犯行，又與部分被害人和解，交保後即謀得工作，力爭上游。原審未審酌上訴人等之犯罪動機態度等具體情狀減輕其刑，自非妥當云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：原審係以被害人於審判外之陳述為犯罪之部分論據；但未傳訊證人到庭，予上訴人對質、詰問之機會，無異剝奪上訴人於訴訟上之防禦權，已有未當。且刑事訴訟法第一百五十八條之三
規定：證人、鑑定人依法應具結而未命具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。此項規定為絕對之證據排除，當然為無證據能力，不因當事人於審理中有同意為證據，或有視同為同意之情形，而視為有證據能力。查原審係以事實審法院審判中經提示被害人之警詢筆錄，予上訴人及選任辯護人表示意見時，上訴人及選任之辯護人未就該證據能力表示異議，依同法第一百五十九條之五之規定，認該等被害人於審判外之供述為有證據能力等語，揆諸前揭說明，難為適法。況原審亦未依該條審酌該言詞陳述時作成之過程、內容、功能等情況，為審認該陳述是否具證據能力之依據，併有理由欠備之違誤云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠本件原判決係依刑法修正前關於常業詐欺犯之規定論處上訴人等各罪刑。但九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第九十條關於強制工作之規定，已刪除「以犯罪為常業」得宣告強制工作之規定，依罪刑法定主義，原審於判決時，自無依「以犯罪為常業」為宣告上訴人強制工作之依據。㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審法院之刑，為刑事訴訟法第三百七十條所明定。本件第一審法院判決後上訴人不服，提起第二審上訴，表示第一審法院量刑過重，請求輕判。雖檢察官亦不服第一審之判決而提起第二審之上訴，但二審檢察官於本案論告及量刑時，對於本案均表示為「無意見」，原審撤銷第一審之判決，改判時竟諭知上訴人較重之刑度，其認事用法，顯有違誤。㈢本案共同被告乙○○於上訴人參加犯罪集團，負責指揮各「車手」提款，並與「阿美」對帳及劃撥款項之工作，而居於集團之核心，上訴人為核心外之人，全然奉命行事。原審誤認上訴人為核心人物，且對上訴人之量刑重於乙○○，有違罪刑相當原則。㈣上訴人於審判過程中坦承犯行，事後並極力與被害人達成和解，以減少被害人之損害，原審未審酌上訴人上開和解之誠意與努力，而加重刑度，如何讓人心服云云。惟查原判決認定甲○○（綽號小白）明知綽號「阿美」之年籍不詳成年女子自九十四年四月某日起組織詐騙集團，該集團之成員，除在台灣地區有綽號「長腳」「阿光」之成年男子外，另在大陸地區者有自稱「高振飛」、綽號「阿寶」、「阿嘉」、「蔡仔」、「阿華」等成年男女，專以從事詐騙為業。甲○○因貪圖不法利益，自九十四年九月底起，應「阿美」之邀，加入該犯罪集團，先是親自擔任「車手」（即至各金融機構提領詐騙之贓款，其自吸收丁○○等「車手」後即不再親自提款）。甲○○並於同月（九月）間邀集乙○○（綽號阿志）加入。甲○○、乙○○二人認為親自提款風險太大，自九十四年九、十、十一月間起，邀集周遭一時失業、或遭逢經濟困難之朋友丁○○（綽號阿偉）、戊○○（阿中）、丙○○（綽號阿鋒）、蔣中民（綽號小蔣，
經原審判刑後未上訴而告確定）、黃俊德（綽號小楊，於案發後之九十五年一月二十七日潛逃至大陸地區與詐騙集團成員會合迄未返台，由第一審法院通緝中）等人加入；並於九十五年一月五日邀集王翊丞（經原審判刑後未據上訴而告確定）加入，共同基於以詐欺維生之犯意聯絡，在台灣地區配合大陸地區之電話詐騙集團，從事詐騙工作。甲○○、乙○○並為有犯罪習慣之人，甲○○之表弟王育莘（阿莘）、朋友即上訴人己○○，因一時失學或失業，明知上開行為違法，經甲○○之慫恿，分別自九十四年十月、九十五年一月起，以共同犯罪之意思聯絡，聽命於甲○○，從事收購人頭帳戶、ＳＩＭ卡、將人頭帳戶郵寄快遞給各地之車手等工作，王育莘另擔任甲○○之司機。其等犯罪手法係先由「阿美」、甲○○、王育莘、己○○等人蒐購人頭帳戶，甲○○提供門號0000000000之ＳＩＭ卡供己○○刊登分類廣告，向一般民眾收購金融帳戶、存摺、提款卡，供受騙民眾匯入之用。並由甲○○、乙○○親自測試，或指示戊○○、丁○○、丙○○、蔣中民、王翊丞、黃俊德、「長腳」、「阿光」等車手，分組駕駛「阿美」所提供之車牌號碼三六七０─ＮＪ、Ｄ三─
九七六一、ＧＷ─五三八五號自小客車（以假名「王蓉蓉」「林嘉文」「曾文森」名義登記），及乙○○所有之三二八五─ＮＪ號、甲○○友人所有之五Ｂ─一五二三號自小客車，前往台中、南投、彰化、嘉義、台南、屏東等地區之各金融機構，以臨櫃提取現金，或在自動櫃員機提款，或以跨行提款方式，測試上開帳戶有無列為警示帳戶，待確認無誤後，向大陸地區之電話詐騙集團回報。再由該大陸地區之電話詐騙集團，負責撥打電話向台灣地區不特定之民眾，或以「告知被害人信用卡遭盜刷，需前往銀行辦理語音轉帳功能及變更密碼」或以「假借地檢署檢察官名義告知被害人涉嫌洗錢防制法，帳戶可能會被凍結需把錢轉出」、「告知被害人有信用卡帳單未繳，將遭受法院查扣帳簿裡面的存款，請被害人將帳戶內之款項匯出」、「中獎需要先繳稅金」等手法，使原判決附表一之民眾陷於錯誤，而以臨櫃匯款、自動櫃員機操作匯款、無摺存款、設定語音轉帳功能等方式，存入或匯入如該附表一指定之人頭帳戶。再由大陸地區之電話詐騙集團，指示「阿美」、甲○○、乙○○轉指示戊○○、丁○○、丙○○、蔣中民、王翊丞、黃俊德、「長腳」、「阿光」……等人，分別駕車至台中、南投、彰化、嘉義、台南、屏東等地區之各金融機構或自動櫃員機，以臨櫃、或提款卡提款、或ＡＴＭ轉帳之方式提領贓款，對帳無誤後再由甲○○、乙○○向「阿美」或大陸地區之電話詐騙集團成員回報提領贓款之金額。九十四年九、十月間，甲○○將提領款項匯給「阿美」一次，之後改由乙○○親自或指揮其他車手將款項匯給「阿美」。甲○○、乙○○各抽取
所提領贓款數額之百分之二；戊○○、丁○○、丙○○、蔣中民、王翊丞等五人，共抽取所提領贓款數額之百分之二為報酬。王育莘則由甲○○供給不等之生活費用及報酬，己○○則賺取轉售人頭帳戶之價差。經警於九十五年一月十七日上午七時三十分許，至屏東縣屏東市○○○街一號之海德堡汽車旅館二０二、二０三、二０七號房執行搜索，並扣得詐騙所得現金四百七十萬三千一百元（詳如原判決附表七、八所示）及甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、蔣中民、王翊丞、王育莘、「阿美」所有供犯罪所用詳如原判決附表五所示之儲金簿、金融卡、ＳＩＭ卡、偽造國民身分證等證件。翌日十二時十分許，再至己○○之台中縣大里市○○路六八號住處執行搜索，並扣得己○○、甲○○、「阿美」所有供犯罪所用如原判決附表六所示之儲金簿、金融卡、ＳＩＭ卡、自小客車等情，係依憑上訴人等不利於己之自白，核與被害人等於警詢中指訴之情節相符，並有通訊監察作業譯文及摘要報告書、上訴人等提領贓款照片共一百七十九張、行動電話雙向通聯紀錄、汽車車籍資料、甲○○、乙○○、己○○、黃俊德入出境查詢結果資料、搜索扣押筆錄、詐騙所得之四百七十萬三千一百元等證據，資以認定上訴人等有上開共同常業詐欺之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前關於常業詐欺之規定，論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑；甲○○、乙○○部分並認其等有犯罪之習慣，適用有利於其等之刑法修正前第九十條之規定諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，施以強制工作，期間各為壹年陸月，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人及選任辯護人於原審審理時，對於被害人等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，經原審審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認為有證據能力，足為本案之證據等語甚詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按被害人於警詢中之供述，經甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於第一審審理中同意作為證據，於原審審理時，經宣讀上開筆錄之調查程序中亦表示無意見等語，有上開審判筆錄可按（見第一審卷二第一七六頁、原審卷二第一二頁），是上開證據自有證據能力而得採為證據。至於被害人於警詢中之供述，並無應為具結之規定，此與證人於偵、審中應命具結，如未命具結，其所為之陳述並無證據能力者有別。又本件原判決係以甲○○為有犯罪習慣之人，而非以犯罪為常業為宣告強制工作之依據，原審依刑法第九十條之規定為宣告強制工作之依據，要難指為違法。雖上開法條於九十四年二月二日修正公布，將刑後強制工作，改為刑前執行；強制工作之期間由原先之三年以下修正為三
年，並自九十五年七月一日施行，甲○○、乙○○於行為後，法律已有變更，原審未加比較適用，固有未當，但經比較結果，仍以行為時之法律為有利於行為人，原審依行為時法為宣告強制工作之依據，於判決之結果不生影響，自不能指為違法。原審判決已說明分別審酌刑法第五十七條各款之規定為上訴人等量刑輕重之依據，尚無上訴意旨所指之違法情形。至於另第一審判決後檢察官以量刑過輕為由，對甲○○之不利益提起第二審之上訴，原判決認檢察官之上訴為有理由，而對於甲○○為加重刑度之諭知，於法並無違誤，尚難指為違法。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權適法行使之任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。二、關於己○○部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人己○○因常業詐欺案件，不服原審判決，於九十五年五月八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
法官 邵 燕 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 十五 日 H