最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一八五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十六年五月十日第二審更審判決（九十六年
度上更㈡字第一０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十一年度偵字第一八三一號、九十年度偵續字第一七四號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十七年九月間某日，向陳永良佯稱其父林崑山及叔父林朝枝所有坐落台中縣太平市○○段○○○號等七筆土地，有人願出價每坪新台幣（下同）六萬元買受，林朝枝則願以每坪三萬元至四萬元出售，只需陳永良先付斡旋金三百萬元，連同其所有三百萬元，共計六百萬元，即可說服林朝枝、林崑山出售土地等語；並偽造林朝枝名義之「買賣斡旋金收據」，利用不知情之刻印者偽造「林朝枝」印章一枚，加蓋於該收據上及偽造「林朝枝」簽名，致陳永良陷於錯誤，交付三百萬元予被告，足以生損害於林朝枝及陳永良。被告復承前之概括犯意，向陳永良佯稱可代辦上開土地四周週國有畸零地之承租事宜，再辦理優先承購，但需先繳款三十四萬八千元等語，使陳永良信以為真，於同年十一月十四日如數交款予被告等情。乃撤銷第一審判決，改判依修正前牽連犯關係從一重論處被告行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。並以公訴意旨略稱：㈠被告於八十七年三月二十七日，利用不知情之小孩偽造董智強名義、面額四十二萬三千七百二十五元之本票，向林錦銓佯稱董智強急需用錢，願以本票所載金額廉售大同資訊股份有限公司股票等語，致林錦銓陷於錯誤，交付同額支票二紙予被告兌領；復向林錦銓訛詐原判決附表編號一至三所示金額之借款等情，而涉有刑法第二百零一條第一項偽造有價證券及第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。㈡被告另於原判決附表編號四至十七所示時間，向林錦銓詐借款項，涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。惟經審理結果，認㈠部分，為原審九十四年度重上更㈡字第五五號確定判決效力所及；㈡部分，不能證明被告犯罪，然因檢察官起訴認與前揭論罪部分，有裁判上一罪關係，因而說明不另為免訴及無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡與犯罪構
成要件有關之事項，均應詳予記載，始足為適用法令之基礎。又刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，以行為人明知私文書係出於偽造，仍就偽造之私文書冒充真正之私文書而提出行使，為構成要件。原判決事實欄第一段關於被告行使偽造私文書事實之認定，略以：甲○○利用不知情之成年刻印業者偽刻「林朝枝」之印章一顆後，偽蓋「林朝枝」之印文三枚、偽造「林朝枝」之署押一枚，以偽造「林朝枝」名義之「買賣斡旋金收據」，並持以行使交付與陳永良，均足生損害於林朝枝及陳永良等情（見原判決第二頁）。然就被告係於何時，在何處偽造上開「林朝枝」名義之「買賣斡旋金收據」，嗣又於何時，何地交付予陳永良各情，並未予以明白認定，自不足為論罪科刑適用法律之依據，於法已有未合。再第一審檢察官指訴，被告係「利用不知情之小孩」偽造「林朝枝」名義之「買賣斡旋金收據」（見起訴書第二頁第四行、第五行），乃原判決對於此項攸關被告應否依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑之法律適用事項，未予深入釐清細究，即逕行認定係被告自行偽造，亦有調查職責未盡之可議。㈡原判決事實認定，被告復承詐欺取財之概括犯意，向陳永良誆稱：其可代陳永良向國有財產局辦理申請承租上述台中縣太平市○○段○○○地○○○○○○地○○○段地號六一八、六二０、六四四、六四七號土地），嗣再優先承購，但需先繳款三十四萬八千元等語，致陳永良再次陷於錯誤，而於八十七年十一月十四日，在台中縣大里市新義路交付同額現款予被告等情。惟就被告此次施用詐術之行為時間、地點等攸關事實同一性判斷之構成要件事項，並未於事實欄明白認定，同有未洽。又上開四筆國有畸零地，究竟能否先行申請承租再予辦理優先承購？被告取得被害人陳永良所交付之三十四萬八千元現款後，實際有無代為申辦？及其認定被告此部分犯詐欺罪所憑之證據為何？原判決於理由內毫未論述說明，自有理由欠備之違誤。㈢按修正前刑法第五十六條規定之連續犯，係以行為人基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名而言。此所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之；若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。原判決理由乙欄第壹段第三點略以，公訴人指訴被告於八十七年三月二十七日，利用不知情之小孩偽造董智強名義、面額四十二萬三千七百二十五元之本票，向林錦銓訛詐同額支票二紙予以兌領；復向林錦銓詐取原判決附表編號一至三所示金額之借款等情，牽連涉犯刑法第二百零一條第一項及同法第三百三十九條第一項之偽造有價證券及詐欺取財罪，固屬有據。然被告前於八十七年二月上旬某日，偽造支票並交付案外人邱玉嬌，觸犯刑
法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，已經原審法院於九十四年七月五日以九十四年度重上更㈡字第五五號判處有期徒刑三年二月確定。此兩案犯罪時間僅相隔一個月左右，時間緊接，所犯刑法第二百零一條第一項偽造有價證券罪之罪名相同，應係基於概括犯意所為之連續犯，因檢察官認與前揭論罪部分屬裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知云云（見原判決第十一頁、第十二頁）。經核卷附原審法院九十四年度重上更㈡字第五五號判決所認定之事實，被告係於八十七年二月上旬某日，同時於被害人方啟銘先前所交付之四張空白支票上，分別填載逾越方啟銘原授權範圍之金額一百萬元、二百萬元、三百萬元、三百萬元及發票日，而偽造該四張支票完成後，即交予不知情之邱玉嬌，用以抵償積欠邱玉嬌之債務九百萬元（見更㈠審卷第一一五頁、第一一六頁所附該案判決書）。而本件被告則係被訴於八十七年三月二十七日，利用不知情之小孩偽造董智強為發票人名義之面額四十二萬三千七百二十五元本票一紙，持向被害人林錦銓佯稱：其友董智強急需用錢，願以上開金額廉售所持有之大同資訊股份有限公司股票一萬七千股等詞，向林錦詮詐取同額支票二紙供其兌領等情。則被告前後二次偽造有價證券之行為，雖相距一月餘，然其犯罪之動機、目的、方法及被害人等俱不相同，是否係自始即在一個預定犯罪計畫內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而得成立修正前連續犯，尚非全無研求之餘地。原審未予詳查慎斷，僅以兩案犯罪時間相隔一月左右，所犯均為偽造有價證券罪之罪名，遽認係基於概括犯意所為，為連續犯，洵有調查職責未盡及理由不備之可議。㈣現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決既謂：被告行為後，其所犯詐欺罪關於法定刑中罰金刑之提高標準（偽造有價證券罪法定刑亦有併科罰金刑），業經刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四日修正增定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，並自九十五年七月一日施行
。經比較新舊法適用之結果，並無有利、不利之情形，自應適用「行為時」之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定等語（見原判決第五頁、第六頁，理由甲欄第三段第㈡點），按諸上開說明，其所持見解，亦有未當。況依刑法施行法第一條之一之立法說明，謂該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題，原判決贅予比較，嫌有未當。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為免訴（即理由乙欄第壹段）及不另為無罪諭知（即理由乙欄第貳段）部分，因檢察官認與前揭論罪（詐欺）部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三 日
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