最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一六九號
上 訴 人 丙○○
甲○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 陳美智律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年六月二十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一
八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第
一八一九六、一八五二九、一八六六七、一八七五六、一八九０
七、一八九四三、一九一一五、一九四０八、一九六四八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定㈠、上訴人乙○○與上訴人丙○○（妨害風化部分業經判決確定）、陳○榮基於意圖營利之犯意聯絡，自民國八十四年二月間起，由丙○○出資新台幣（下同）二十五萬元，乙○○、陳○榮各出資十二萬五千元，共同在台北縣板橋市○○○路○○○號三樓經營「新貴族」護膚坊（下稱「新貴族」），容留「菁菁」﹑「婷婷」﹑「小紫」﹑「思佳」﹑「嘉華」﹑「沂錚」﹑「妞妞」﹑「小秋」﹑「小芳」﹑「寶貝」等數十名良家婦女，與不特定之男客為姦淫行為（俗稱全套），或為全身裸體之猥褻行為（俗稱半套），為姦淫行為時，收費三千三百元，丙○○等人從中抽取一千二百元圖利，為全身裸體之猥褻行為時，抽取一千元圖利。丙○○並僱用與其有犯意聯絡之許○槖﹑林○桂﹑黃○國﹑鄭○福﹑華○鼎﹑田○輝等人為經理，分別在上開處所負責接聽電話、接待客人及收帳等工作，乙○○與丙○○、陳○榮、蕭○山、許○槖、林○桂、黃○國、鄭○福、華○鼎、田○輝等人，因而獲利並賴以維生。嗣於八十四年十月十九日晚上九時三十分許，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮相關人員前往搜索，在上址查獲良家婦女黃○月，並扣得丙○○所有供犯罪所用之帳冊三本及犯罪所得一萬三千一百元。㈡、丙○○於八十二年九月間，在板橋市○○○路○○○號開設「面子問題男士護膚中心」（下稱「面子問題」），嗣因妨害風化罪經判處罪刑，而「面子問題」亦於八十三年四月十一日違規停業，惟丙○○認經營色情行業有厚利可圖，故自始在其經營期間，即廣結警界人士，基於行賄之概括意思，分別對上訴人甲○○、丁○○及莊○麟、鄭○龍等警察人員行賄，上列警察亦各予收受。⑴、丙
○○早在其開始經營「面子問題」之初，即經介紹認識台北縣警察局勤務指揮中心主任甲○○，丙○○認甲○○職位非低可藉重其影響力，於結識後即稱呼甲○○為「大哥」或「李大哥」，時而探詢警局查處取締色情行業之情形，而甲○○職任該中心主任，為依據法令從事公務之人員，職掌組合警力勤務規劃，並受理報案，通報處置與管制，調配所屬警力，並對於各分局提供作為指導，及綜理該中心勤（業）務，並負督導之責，對於非主管之事務，明知依據公務員服務法規定公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊睹博等足以損失名譽之行為，並不得假借權力以圖本身或他人利益，竟對經營色情行業之丙○○向其探詢目的係圖免被查處取締時，基於圖利之概括意思，將台北縣警察局、台北縣警察局板橋分局（以下稱板橋分局）及台北縣警察局板橋分局後埔派出所（下稱後埔派出所），負責取締色情行業之警員等告知丙○○，使丙○○得以對於負責取締之警員告稱勤務指揮中心李主任係其「大哥」等情，而免被取締或移送法辦，並得以繼續營業。丙○○為對之回報，前後於八十三年二月五日及同年五月三日，在台北縣板橋市某處，交付瑞士銀行發行五兩重千足黃金金幣乙枚（價值約六萬三千二百零五元），及資助甲○○出國旅遊費用五萬元等賄賂，均為甲○○所收受。又甲○○接續於八十四年三月二十五日、同年六月一日、七月二十三日，由丙○○在其所經營店內，提供從業之良家婦女為全套（即兼性交）之色情服務，使甲○○獲得「性招待」之不正利益（估計每次值三千三百元，合計九千九百元）。嗣於八十四年十月二十三日下午七時許，經法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）人員，前往台北縣板橋市○○街○○○巷○弄○號之甲○○住處搜索，扣得上開五兩金幣一枚。⑵、丁○○係後埔派出所警員，為依據法令從事公務之人員，並自八十四年八月一日起，負責丙○○所經營「新貴族」、「遠東坊」等色情場所之警勤區，對於該色情不法行為有查報、查處、取締送請法辦之職責，明知該二處有經營色情之不法交易，詎丁○○於八十四年九月十二日，因民眾以電話檢舉「遠東坊」經營色情行業，竟為虛應民眾之檢舉，乃先行以電話告知丙○○，並應丙○○之請求同意以無照營業查處，並於該日在其公務上所掌「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之公文書上，虛填同所警員陳坤清之署押，用以表示陳坤清有共同前往臨檢紀錄之不實記載，足生損害於陳坤清及後埔派出所。嗣板橋分局因疑「新貴族」經營色情，乃飭交後埔派出所查察，丁○○亦先告知丙○○，並請丙○○自行於八十四年九月二十三日，派員前往後埔派出所製作筆錄。丁○○明知上址於八十四年九月二十三日，並無林○桂在場為客人按摩，復賡續虛載不實公文書及偽簽署押之概括犯意，在其公務上掌管
之「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」公文書上，記載「當場查獲業主許○槖僱用明眼人林○桂為客人做頭、頸部及上半身之按摩」，登載不實之現場紀錄，復在其職務所掌之警訊筆錄內為同樣之登載，表示其於八十四年九月二十三日，在板橋市○○○路○○○號查獲林○桂違反殘障福利法之不實事項。丁○○復於所掌「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之公文書上，偽造同仁楊○志、李○和二人之署押，用以表示該二人係共同執行及共同製作該「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之人員，均足生損害於楊志宏、李○和及警察機關對於查報非法營業之正確性，並藉以庇護丙○○所經營之色情行業。而丙○○亦基於概括行賄之犯意，自丁○○職任該管區警員後，連續自八十四年八月起至同年十月初止，在台北縣板橋市○○路○○○巷○號八樓丁○○住所及板橋市各地，按月及於八十四年九月間之中秋節各交付三萬元之賄賂予丁○○，丁○○基於概括之犯意，對於此違背職務行為之賄賂均連續收受，共計收受十二萬元之賄賂。⑶、莊○麟係台北縣警局行政課課員，鄭○龍係板橋分局行政組警員，均為依據法令從事公務之人員，且均係有調查犯罪之職務之人員。各負責台北縣其轄內非法行業包括色情行業之查報、查處、取締等工作。詎莊○麟將台北縣警察局所排定，即擬於八十四年八月十四日晚上二十時至二十三時，由莊○麟負責帶隊對丙○○所經營之「新貴族」、「遠東坊」色情場所施行突查，竟於該日查察前事先以電話告知丙○○，洩漏此項應秘密之消息，使丙○○知悉後得以事先作好準備因應其查察，致未能實施。又莊○麟明知丙○○經營色情行業，應依法取締查處，竟違背此職務上之行為而不為，丙○○乃基於行賄之圖報之概括犯意，連續於八十四年八月、九月、十月五日前後，在台北縣板橋市某地，各交付一萬五千元賄賂（三個月共計四萬五千元）。復受同行陳○榮之託，於同年十月初，由丙○○在台北縣板橋市○○○路○○○號十一樓，將陳○榮所託之賄款六萬元交付莊○麟。又丙○○見該分局於同年三月間連續二次前來臨檢，乃賡續行賄之意，自八十四年四月起，共同基於概括行賄之犯意，推由陳○榮向鄭○龍行賄，陳○榮以須同時向板橋分局一、二、三組及督察人員行賄為由，每月索賄四萬元，丙○○乃自其營業所得於每月初及端午節、中秋節前各交付陳○榮四萬元，陳○榮並自八十四年四月起至同年十月止及端午節、中秋節，前後共計九次，在台北縣板橋市某處路邊（其中一次在台北縣板橋市南雅西路「小春日本料理店」），每次交付賄款三萬元予鄭○龍。鄭○龍基於概括之犯意，對於此違背職務行為之賄賂均連續收受，計自八十四年四月起至同年十月止及端午節、中秋節，共收受二十七萬元之賄賂等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○及丙○○行賄部分之判決，改判論
處丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於非主管事務，明知違背法令，利用其身分圖自己不法利益，因而獲得利益；丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。維持第一審論處乙○○共同以意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決⑴、認定丙○○有前揭犯行，係依憑陳○榮、鄭○福、田○輝、許○槖、林○桂、黃○國、池○齡、黃○月、華○鼎等人，分別於警詢、調查站及檢察官偵查中供述各情（原判決理由欄二、㈡、五），為其主要論據之一。然丙○○否認有前揭犯行，而陳○榮、陳○福、田○輝、許○槖、林○桂、黃○國、池○齡、黃○月、華○鼎等人，分別於警詢、調查站及檢察官偵查中供述各情，就丙○○而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。⑵、認定甲○○有前揭犯行，係依憑證人黃○月於檢察官偵查中供述各情（原判決第十二頁第三十至三十一行），為其主要論據之一。然甲○○否認有前揭犯行，而黃○月於檢察官偵查中供述各情，就甲○○而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。⑶、認定丁○○有前揭犯行，係依憑林○桂、丙○○等人，分別於調查站及檢察官偵查中供述各情（原判決理由欄四、㈡、５、６、㈢），為其主要論據之一。然丁○○否認有前揭犯行，而林○桂、丙○○等人，分別於調查站及檢察官偵查中供述各情，就丁○○而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。⑷、認定乙○○有前揭犯行，係依憑共同被告丙○○、許○槖、林○桂、黃○國、鄭○福、田○輝、黃○月等人，分別於調查站及檢察官偵查中供述各情（原判決理由欄一、㈠），為其主要論據之一。然乙○○否認有前揭犯行，而丙○○、許○槖、林○桂、黃○國、鄭○福、田○輝、黃○月等人，分別於調查站及檢察官偵查中供述各情，就乙○○而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明上開各該共同被告及證人等，
分別於警詢、調查站及檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法例外規定得為證據之情形，逕以上開各該共同被告及證人等，分別於警詢、調查站及檢察官偵查中供述各情，為認定上訴人等有如原判決事實欄所載犯行之依據，尚有未合。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事項而為調查。原判決認定上訴人四人有前揭犯行，係依憑丙○○於調查站及檢察官偵查中相關之供述，為其主要論據之一。然丙○○否認於調查站及檢察官偵查中供述各情係出於自由意志，辯稱：調查站的人說伊配合，就可以趕快讓伊回去，而伊急著要回去，檢察官也跟伊說趕快承認，才能儘速交保（第一審卷第一宗第二四六頁）；甲○○辯稱：丙○○所言非自由意識等語。丙○○、甲○○上開否認及辯解各情是否屬實，其與丙○○上開自白供述各情，是否可採為上訴人四人判決之基礎攸關，自應先於其他事項而為調查，本院前次發回意旨已詳予指明。乃原審就上情仍未詳予調查釐清論述說明，逕以丙○○當時係年滿四十歲知識健全之成年人，其能主導經營護膚中心，相關社會經驗自比一般常人強，其辯解各情亦乏事證足憑（原判決第十一頁第十至十三行）等情，即依丙○○於調查站及檢察官偵查中自白供述各情，為不利上訴人四人認定依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄二、㈠認定記載：……甲○○竟對經營色情行業之丙○○向其探詢目的係圖免被查處取締時，基於圖利之概括意思，將台北縣警察局、板橋分局及後埔派出所負責取締色情行業之警員等告知丙○○，使丙○○得以對於負責取締之警員告稱勤務指揮中心李主任係其「大哥」等情，而免被取締或移送法辦，並得以繼續營業，丙○○為對之回報因而交付黃金金幣等予甲○○等情，為甲○○所否認。而原判決僅於理由欄說明：丙○○經營「面子問題」時，甲○○曾告知丙○○有很多檢舉電話等情，業據丙○○供述明確（原判決理由欄三、㈡、２）等情，並未說明其於事實欄為上開認定記載，所依憑之證據及理由為何，其理由欠備，致甲○○上訴意旨得據以指摘，尚有未合。㈣、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方
為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄二、㈢記載：……丙○○連續於八十四年八月、九月、十月五日前後，在台北縣板橋市某地，各交付一萬五千元賄賂（三個月計四萬五千元）與莊○麟。復受陳○榮之託，於同年十月初，由丙○○在台北縣板橋市○○○路○○○號十一樓，將陳○榮所託之賄款六萬元交付莊○麟（原判決第五頁第二十四至二十九行）等情，是否認定相關賄款均係由丙○○交予莊○麟？乃原判決理由欄復又援引陳○榮供稱：「阿華」（按係被告華○鼎）說其同鄉在警察局行政課做警官或督察，是專司取締色情行業，伊才寄錢請其轉送，八十四年九月份，「阿華」向伊收三萬元，伊尚欠九月份一萬五千元；及華○鼎供稱：八十四年八、九月間，在台北縣板橋市○○○路○○○號三樓「一代佳人」，陳○榮拿了三萬元及一張寫三家店名及地址之紙條，要伊轉交莊○麟，伊確有將三萬元親交給莊○麟供述（原判決理由欄五、㈡、㈢）各情，為認定丙○○有前揭犯行之主要論據之一，是否論述華○鼎曾幫陳○榮轉交三萬元賄款與莊○麟？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未合。⑵、原判決事實欄二、㈠記載：……甲○○竟對經營色情行業之丙○○向其探詢目的係圖免被查處取締時，基於圖利之概括意思，將台北縣警察局、板橋分局及後埔派出所負責取締色情行業之警員等告知丙○○，使丙○○得以對於負責取締之警員告稱勤務指揮中心李主任係其「大哥」等情，而免被取締或移送法辦，並得以繼續營業，丙○○為對之回報因而交付出國旅遊費用五萬元等情，是否認定丙○○係因其所經營之色情行業，因免被取締或移送法辦，並得以繼續營業，為對甲○○回報而交付甲○○出國旅遊費用五萬元？乃原判決理由欄復又論述說明：……丙○○於八十三年五月三日，資助甲○○五萬元出國旅費時，其所經營之「面子問題」甫遭取締休業中，然其仍期借重甲○○為警局主任之身份，以作庇護，心跡並無改變，要不得將此短暫時間之所為，另予分割，謂此項資助之舉與其欲再重操舊業無涉（原判決第十五頁第一至四行）等情，是否論述丙○○因欲再經營之色情行業，為尋求甲○○對其將來之庇護，因而交付甲○○出國旅遊費用五萬元？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未洽。㈤、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論
列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、原判決認定丁○○有收受丙○○所交付，如原判決事實欄二、㈡所載共十二萬元之賄賂，係依憑丙○○於調查站供述各情，為其主要論據之一。然丁○○始終否認有前揭犯行，而丙○○於原審證稱：伊沒有交付何賄款給丁○○（原審卷第一宗第二三六頁背面）等情，是否屬實，苟丙○○上開供述各節屬實，何以不足為有利丁○○之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不足為有利丁○○論斷之理由，尚有未合。⑵、原判決認定丁○○於所掌「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之公文書上，偽造同仁楊○志、李○和二人之署押，表示該二人為共同執行及共同製作上開文書之人員，均足生損害於楊志宏、李○和等情，為上訴人所否認，而原判決並未說明經由何項調查及有何證據，堪認楊○志、李○和供述彼等同意丁○○代簽等情，其何以不能為有利於丁○○論斷之理由，即逕予論述楊○志、李○和上開供述各情，係屬迴護丁○○之詞（原判決第十九頁第四至五行），其理由欠備，尚有未洽。㈥、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。故行為人之行為，於行為時及裁判時均有處罰規定者，即應比較新、舊法，依從舊從輕之原則適用法律。原判決論述說明乙○○所為係犯刑法第二百三十一條第一項、第二項之容留良家婦女與人姦淫為常業罪（原判決第二十四頁第二十五至三十行）。然原判決事實欄一認定記載：乙○○為前揭犯行之時間，係自八十四年二月間起至同年十月十九日止。而乙○○行為時刑法第二百三十一條第一項、第二項、第三項分別規定：「意圖營利，引誘或容留良家婦女與他人姦淫者，處三年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。」「意圖營利，使人為猥褻之行為者亦同。」「以犯前二項之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。」，嗣於八十八年四月二十一日經修正公布，將刑法第二百三十一條第一項、第二項經合併修正為第一項，即「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」；將刑法第二百三十一條第三項經修正改列為第二項，即「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。」，其條文內容及法定刑均有變更。乃原審於九十五年六月二十八日宣判時，就上開修正法條未為新舊法之比較適用，已有判決不適用法則之違法。又刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中刑法第二百三十一條第二項常業犯之規定業經刪除，原審於判決時就乙○○部分未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，亦屬無可維持。上訴人等上訴意
旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於丁○○洩漏國防以外之秘密部分，認與其所犯違背職務行為收受賄賂等罪部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決就丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 九 日
Ａ