最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一五八號
上 訴 人 甲○○
520巷27號
乙○○
上列上訴人等因侵害墳墓案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十三年十一月二十四日第二審判決（九十三年度上訴字第
七四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字
第二三四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○共同基於發掘墳墓而盜取殮物之犯意聯絡，於民國九十一年十一月五日某時許，由甲○○駕駛八Ｌ－五五○五號自用小客車，搭載乙○○至彰化縣員林鎮第三公墓，二人進入墓地尋找目標。嗣甲○○選定亡者謝魏招治之墳墓後，即戴上口罩及手套，用土鏟將墳墓上之土挖開一個約五、六十公分見方寬之坑洞，再使用鑿子在棺木側面較薄處鑿出一處可讓手伸入棺內之小洞而損壞殮物，隨即以手伸入棺內盜取死者謝魏招治陪葬之三只金戒指及一只金手環等殮物。乙○○則因不敢接近死人，在旁擔任把風，嗣於取得上開殮物後再以土掩埋該挖掘處，避免被發覺。其後上訴人等於九十一年十一月八日凌晨一時許，駕車行經南投縣草屯鎮○○路與碧興路口，為警攔檢查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○及乙○○侵害墳墓部分之判決，改判論處上訴人等共同發掘墳墓而盜取殮物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有共犯關係之各被告，無論合併起訴或分別起訴，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故其中部分被告對其他有共犯關係被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」及司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋揭示「涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者」，「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」自明。原審於九十三年十一月十日為審理時，九十二年一月十四日修正通過之前揭條文，已於同年二月六日公布，並自同年九月一日施行。本件乙○○於警詢時，雖曾承認夥同甲○○前往墓地，發掘墳墓盜取殮物，惟甲○○則始終否認其事。乃原審並未依前揭規定命乙○○到場具結陳述，並接受甲○○之詰問，即逕以
共犯乙○○於警詢時之陳述，作為認定甲○○犯罪事實之判斷依據，復未說明乙○○在警詢時之陳述，依何規定可採為共犯甲○○犯罪證據之理由，即遽行判決，自有未合。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人等於「九十一年十一月五日」某時許，由甲○○駕駛八Ｌ－五五○五號自用小客車，搭載乙○○至彰化縣員林鎮第三公墓，發掘墳墓盜取殮物，嗣上訴人等於「九十一年十一月八日」凌晨一時許，駕車行經南投縣草屯鎮○○路與碧興路口，為警攔檢查獲等情。係以乙○○於警詢時供述：「為警查獲前約一個月前，被告甲○○邀伊一同盜墓，……」（見原判決第七頁第六行）採為證據。如果無訛，則上訴人等犯罪之時間，似為九十一年十一月八日被查獲之前約一個月，即「九十一年十月八日」前後，而與其事實所認定之「九十一年十一月五日」不相適合，自有理由矛盾之違誤。㈢、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以：證人即金永益銀樓負責人葉松盛於警詢時已證述，甲○○曾於九十一年四月、五月及九月間，大約有四、五次，持女子金飾、手環及男子戒指等物至該處典當，合計約新台幣五萬元等語。嗣於審判中雖改稱，金飾非甲○○拿來，是案外人林坤彬拿來典當云云，而與警詢時所為陳述不符。惟依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其於警詢時之證述非無證據能力。又依卷附金飾買入登記簿影本記載，確有林坤彬出售金飾之紀錄，而林坤彬係甲○○之友人，甲○○且曾陪同林坤彬前往該銀樓，因認係由林坤彬出售金飾等情（見原判決第六頁第十一行至第七頁第五行）。然而原判決認定，上訴人等係於「九十一年十一月五日」至彰化縣員林鎮第三公墓，發掘墳墓而盜取亡者謝魏招治之殮物，則葉松盛證述，甲○○於「九十一年四月、五月及九月間」，大約有四、五次，持女子金飾、手環及男子戒指等物至該處典當之證據，如何證明上訴人等於「九十一年十一月五日」有盜取殮物之犯罪行為？又依卷附金飾買入登記簿影本記載，林坤彬係於九十一年九月四日、七日、十九日有賣出金飾之事實（見他字第二一二二號卷第五十一頁、第五十二頁；第一審卷第一一六頁、第一一七頁），則「九十一年九月間」有買賣金飾之證據，如何證明上訴人等於「九十一年十一月五日」有盜取殮物之犯罪行為？原判決俱未說明，即逕以上開證據採為上訴人等於「九十一年十一月五日」盜取殮物之犯罪證據，亦嫌速斷，並有證據上之理由矛盾。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另中華民國九十
六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 六 日 Ａ