最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一五五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 鄭慶海律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十五年度上重更㈥
字第四二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度
營偵字第七八一、七九五、八三五、八三六、九二六號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十五年二月十一日因涉嫌傷害其前同居女友林惠美，經林惠美提出告訴，於檢察官偵查中亟欲與林惠美達成和解，以便林惠美撤回告訴，惟林惠美避不見面，被告先後斥資委託徵信社人員找尋無着，僅查得林惠美與現任男友葉一正在一起等資料。嗣被告接受其堂弟陳坤鍾之提議，於八十五年五月一日晚上在台南縣六甲鄉○○○○道旁蔡憲儀經營之全國花檳榔攤以新台幣三十萬元之代價，委由蔡憲儀之友人林錫豐找尋押回林惠美或葉一正，並告知林錫豐有關葉一正之車號及地址，且將其與陳坤鍾之電話號碼留給林錫豐，以供彼此聯絡之用。同年月四日晚上十一時許，林錫豐夥同二名不詳姓名之成年男子，在台南縣鹽水鎮水秀里土庫二之十五號台灣不銹鋼公司前，將葉一正強行抓到林錫豐之車內，並以封箱膠布纏繞其臉部，捆綁其雙手，控制其行動，於押往麻豆鎮農會前途中致電陳坤鍾，適被告與陳坤鍾在外用餐，乃指示陳坤鍾轉告林錫豐將葉一正押至其台南縣麻豆鎮○○街八之二號住所，並先行返回其住處等候，陳坤鍾則駕駛其所有之ＴＨ－二二七七號自小客車至全國花檳榔攤搭載蔡憲儀至麻豆鎮農會與林錫豐會合並引導林錫豐等人至被告住所，於翌日（五月五日）零時十五分許，渠五人共同將葉一正押至上開被告住處一樓，再與被告共同將葉一正押至其住處四樓後，因夜間籌款不及，林錫豐等三人應蔡憲儀之商請，同意被告延後付款，旋即離去，蔡憲儀則留在三樓客廳，被告與陳坤鍾二人則上四樓房間內向葉一正逼問林惠美之下落，因葉一正拒不招出，被告怒不可抑，頓萌殺機，以左手持螺絲起子朝葉一正身體要害頭部之右側刺二下，此時陳坤鍾則基於與被告殺害葉一正之犯意，下樓阻擋被告之母進入攔阻被告殺害葉一正，刺殺過程中因遭葉一正抵抗，致被告之左手腕、左手掌背等處受傷，無從使力，被告乃壓住葉一正之身體，改以右手持該螺絲起子猛刺葉一正之左側頭部數下，直至葉一正倒地始罷手，
致葉一正之頭部受刺傷多處，其中一處刺中右太陽穴距離頭頂六公分、離中線十一公分，頭皮上有一處圓形孔洞○．八×○．六公分，此處頭皮下之額骨（接近顳骨）外板亦有一處孔洞○．六×○．四公分，左側頭部則受有多處刺傷，其中一處刺中顳骨部位（左耳朵前上方），該頭皮上有一處圓形孔洞○．七×○．八公分，此處頭皮下之顳骨亦有一處圓形孔洞○．六×○．七公分，致葉一正因頭部被刺傷出血過量而死亡。詎被告及陳坤鍾見葉一正死亡，於同日（五日）零時四十五分許即以花布被單包裹葉一正屍體，合力將葉一正屍體拖至該車後座之行李車箱內放置，並將行李箱蓋住。陳坤鍾參予該殺人之犯罪行為後，因恐事發隨即離去，被告則獨自駕駛該自用小客車，先至麻豆交流道逗留片刻，繼經佳里鎮駛往台南市五期重劃區○○路一間廟前丟棄。嗣被告另行起意焚燒損壞葉一正之屍體，邀約陳成松、許智欽、黃火木等於同年月六日零時許將葉一正之屍體運往台南縣永康市○○里○○○段河堤護田潑灑汽油點火焚燒後離去等情（被告上開妨害自由及毀壞屍體部分均已判決確定）。因而撤銷第一審關於被告殺人部分之判決，改判論處被告共同殺人罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，使成信讞。本件關於被害人葉一正頭部之創傷，究係槍傷抑或是刺傷，經台灣高等法院檢察署法醫中心、法務部法醫研究所多次鑑定及證人即法醫師盧納密之證述，前後不一，其中有認為係槍傷者（如原判決理由㈠所載），有認為係刺傷者（如原判決理由㈡所載）。原判決引用法務部法醫研究所八十九年十二月十一日法醫所八九理字第二二三六號函所載：「須知現有最小的槍彈口徑為○．二一二英吋，若換算為○．五三八五公分，在子彈直徑撞擊而撞擊物體之空間，一般為一．六倍（至少亦有一．二倍）……故此案顱骨出入口若為子彈貫穿傷口徑應至少在○．六公分以上，且依Gelatin 衝擊原理亦應在○．八六公分以上」。及該所九十一年九月十六日法醫理字第○九一○○○二七四四號函所載：「依Ross發表文章『由頭顱骨入口研判槍彈口徑一文中明述一般常見槍枝最小口徑為○．二二，故由○．二二、○．二五、○．三二、○．三八，取得平均（MEAN）入口直徑得知○．二二之入口為六．七五九加減一．二七三，此為頭顱骨外板測量（為子彈口徑一．二倍）；再依Gelatin ldea，可高至一．八倍（若測量頭顱內板），由出口可同理運算之，即外板可高達子彈口徑之一．八倍，內板達一．二倍（見Berryman文章）』」等語。作為論斷被害人頭部之穿孔（創傷）不可能係遭槍傷，應為純器如螺絲起子之穿刺傷之依據（原判決理由㈢），然依卷
附國防部軍備局中山科學研究院九十五年三月十六日曄汶字第○九五○○○二七一一號函說明二所載：「依據國防科技力學領域專業經驗，所認知範疇內並無『Gelatin 衝擊原理』一詞」（原審法院上重更（五）卷（二）第一一七頁）；國防部軍備局生產中心第二○五廠九十四年五月十九日昭瑄字第○九四○○○一九七四號函說明二所載：「現今世界各國已使用槍枝，經查詹式年鑑最小口徑者為俄製四．五公厘手槍，……」等語（原審法院上重更㈤卷㈠第二０八頁），與上開鑑定函所引據之資料不盡相符。被告曾於原審法院更㈤審具狀引用該函文內容並附具Ross及Berryman文章之中譯本，指上開鑑定函所引述之Ross及Berryman文章並無記載「須知現有最小的槍彈口徑為０．二一二英吋」、「一般為一．六倍，至少一．二倍」、「且依Gelatin 衝擊原理亦應在０．八六公分以上」等論述，進而質疑上開鑑定函所引據之資料不實，其鑑定之結論亦存有疑義（詳如原審法院上重更㈤卷㈡第一二八頁起所附之上訴理由狀及辯護狀）。準此，則上開二鑑定函所依憑之資料究係出自何處？是否確實？尚非全無疑義，自有再詳予調查審酌，或函請原鑑定機關為必要說明，本院前審發回意旨已有指及，原審法院雖於九十六年二月八日以九六南分院洋刑行九五上重更㈥四二六字第０二０九四號原鑑定機關法務部法醫研究所就此疑義提出說明（原審卷第二宗第一七五頁），惟原判決並未說明其調查之結果，或原鑑定機關就此疑義是否已提出說明及其內容為何，而仍引各該存有疑義之鑑定函為判決基礎，自有未當。㈡、原判決理由謂：原審為查明凶案現場牆壁留存之Ｂ型血液是何人之血液，曾分函法務部調查局及內政部警政署刑事警察局，就各該機關所建檔ＤＮＡ資料庫中，是否能比對出該Ｂ型血液是何人之血液？經法務部調查局於九十六年二月十五日（調科肆字第０九六０００六四四四０號）及內政部警政署刑事警察局於九十六年二月二十七日（刑醫字第０九五００二四一二０號）分別函覆稱：比對結果未發現ＤＮＡ型別相符者（原審卷第二宗第一八三、一九四頁）。參以現場電話卡、膠帶、壁紙上大量留下之血跡為被害人葉一正之血跡，僅壁紙上有部分（一些）Ｂ型血跡，而該部分Ｂ型血跡並無證據證明係本案當時一併遺留之血跡，而被告等人均稱除被告及被害人二人有傷外，並無人受傷，足見壁紙上所留下之部分Ｂ型血跡，並非與本案有關之人員所留，應與本案無何關連等語。然卷查法務部調查局及內政部警政署刑事警察局上開二函文，係分別依據原審法院九十六年二月八日九六南分院洋刑行九五上重更㈥四二六字第０二０九二、０二０九三號函所檢附之法務部調查局九十年三月一日（九０）陸㈣字第九００一００九五號鑑定通知書（包括附件台灣高等法院台南分院九十南分院敬刑首八九上重更㈡六六字第０二二
五五號案ＤＮＡ型別鑑定記錄表）所為之鑑定意見，有各該函文附原審卷可稽（原審卷第二宗第一六九至一七四頁、第一八三頁、第一九四頁）。而該鑑定通知書及其附件乃係台南縣警察局九十年二月八日以南縣警刑鑑字第一一一六號函台灣高等法院台南分院所檢送葉一正被殺綁架案現場所遺留之採樣血跡（由現場遺留綑成環狀膠帶上血跡抽取所得），經該院於九十年二月十四日以九十南分院敬刑首八九上重更㈡六六字第０二二五五號函將其轉送法務部調查局鑑定所得之資料，有各該函附卷足憑（原審法院重上更㈡卷第二宗第二十九、三十、四十二、四十三、四十四頁）。按諸卷附內政部警政署刑事警察局八十五年五月十四日刑醫字第二八五０四號鑑驗書鑑驗結果之記載：⒈刑案現場血跡，經以吸收解離法化驗結果，電話卡、膠帶、壁紙上血跡，吸收解離法測得Ｈ抗原，為Ｏ型血液型。壁紙上部分血跡測得Ｂ、Ｈ抗原呈Ｂ型血液型反應。同署八十五年五月二十日刑醫字第０五０七、０五一０號鑑驗書鑑驗結果記載：⒌本案現場遺留綑成環狀膠帶上血跡及疑似葉一正肋骨之HLA-DQα.PM 型別檢測結果均相同，由HLA-DQαPM型別檢測結果均不排除其來自葉福禮及葉李彩芬親生子之可能，其為葉福禮夫婦親生子之機率預估為九八．六％等語（八十五年度相字第七二七號卷第七十五至七十七頁）。以及上述內政部警政署刑事警察局刑醫字第０九五００二四一二０號函所附鑑驗書鑑驗結論：⒊由ＳＴＲ型別檢測結果，不排除法務部調查局鑑定通知書附件所示之現場遺留之採樣血跡，其ＤＮＡ之提供者為葉福禮及葉李彩芬之親生子，其親子關係機率預估為九九．九九九九六％等情。如果均無訛，則原審法院分函法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定所附之ＤＮＡ型別鑑定記錄表等資料，是否採自現場遺留綑成環狀膠帶上血跡抽取所得，抑或為凶案現場牆壁所留之Ｂ型血液，即非無疑。原判決對此未詳予調查釐清，遽憑為上開論斷，尚有未洽。㈢、刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦包括在內。本件關於被害人頭部之創傷究係槍傷或係刺傷，鑑定人法醫盧納密先後之鑑定報告不同，其證言亦有歧異，原判決引用其於原審之證言內容，謂盧納密對其先後之鑑定報告何以有不同之結論，已詳予說明係因為後來多了一些資訊、檢察官有提供說兇器是一支十字型的螺絲起子、現場照片中有牆壁上的噴血的情況，經過其分析之後才更改原鑑定報告，現仍支持可能是螺絲起子造成葉一正死亡之結論等語（原判決理由、㈥）。而認定被害人頭部之創傷是被告以螺絲起子所為。但被告於原審曾具狀陳稱：盧納密於原審證稱：「現在我也查了一些文獻，通常這種傷口百分之九十以上應該都是槍傷，但是有少數的，有用過螺絲起
子的情形。現在我覺得也有可能是螺絲起子造成葉一正的死亡。」並提出卷附之二份英文報告資料。惟該二份英文報告並無所謂「通常這種傷口百分之九十以上應該都是槍傷，但是有少數的有用過螺絲起子的情形」之相關記載，進而質疑其證言之可信性（原審卷第二二三頁至第二二六頁）。原判決未進一步調查說明盧納密所謂伊查了一些文獻係何所指，是否指其所提出之二份英文報告資料，該報告資料有無與其證言內容相關之記載，遽予採信其此部分證言，為論斷之基礎，亦有欠允洽。㈣、原判決理由一引用刑事訴訟法第七條之三規定謂：有關傳聞法則相關規定之修正，係於九十二年九月一日開始施行，本案於八十五年五月五日發生，於同年七月即繫屬於第一審法院，本案之告訴人、證人供述之證據，均係於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進行之程序，效力不受影響。另又引用刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定謂：上開與本案相關之證人及共同被告於警詢及偵查中之證述，固均屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項之傳聞證據，但於原審準備程序及言詞辯論時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人，就上開供述證據或書證之證據能力於言詞辯論終結前均未聲明異議，且上開證據係依正當法定程序所取得，原審審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定，亦得作為證據等語。對本案之告訴人、證人、共同被告於審判外之言詞或書面陳述，究竟係依刑事訴訟法第一百五十九條第一項或是同法條第二項，抑或是刑事訴訟法施行法第七條之三規定，認為有證據能力，未詳予說明釐明。又刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項係當事人對於被告以外之人於審判外之陳述，同意作證據之規定，第二項係當事人、代理人或辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據之規定，二者不盡相同。原判決引該法條第一項之條文，似又認係依同法條第二項規定認其有證據能力，已不相適合，且依卷附筆錄之記載，關於本案證人及共同被告審判外之言詞及書面陳述，當事人均同意列為證據（原審法院卷㈠第一四九頁至第一六四頁），原判決此部分論述，未依卷內資料為之，亦有未當。檢察官及被告分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 八 日 Ｖ