最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一五四號
上 訴 人 甲○○
（本案
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十六年四月三十日第二審更審判決（九十五年度上重更㈢字
第五五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵
字第一三二四五號，九十三年度偵字第四九四號、第五七四號、
第七五七號、第二九九六號、第二九九七號、第二九九八號、第
二九九九號、第三三八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前於民國七十九年間及八十年間曾因違反妨害兵役治罪條例、恐嚇取財、懲治盜匪條例等罪案件，分別經台灣高雄地方法院、台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑二月又十五日（經減刑）、有期徒刑二年二月、有期徒刑十五年，並依法定其應執行刑為有期徒刑十七年三月確定，經執行部分刑期後，於八十八年六月二十二日假釋出獄（刑期至九十七年二月十二日屆滿，本案不構成累犯）。詎上訴人在假釋中猶不知悔改，竟於九十一年間某日，在高雄縣茄萣鄉○○村○○路十二號之住處，向綽號「展仔」之不詳姓名之人取得如附表編號一所示具有殺傷力之口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支（含彈匣一個，係本件持以殺害徐新生、黃榆峰之手槍，未扣案）及口徑九ＭＭ子彈三十八發（上訴人攜帶其中十二發用以槍殺徐新生、黃榆峰，共射擊五發，尚餘扣案如附表編號二所示之子彈七發；其未經許可持有上述手槍及子彈部分之犯行業經第一審判刑確定）。緣黃裕盛（業經原審判刑確定）因懷疑其友人郭一色係遭在台南市開設賭場之徐新生設計而遭警方擊斃，加以其積欠徐新生大筆賭債，遭徐新生催討並放話：「要做掉他」等語，以致心生不滿，遂於九十二年八月間萌生殺害徐新生之犯意，並擬以新台幣（下同）一百萬元之代價，請其手下張宗強（業經判刑確定）代僱殺手以殺害徐新生。嗣張宗強於同年十一月上旬某日，在台南市安平區「戲骨咖啡店」將上情告知呂進發（業經原審判刑確定），呂進發乃應允由其出面物色人選（即殺手）以殺害徐新生。因呂進發曾於監獄服刑時認識上訴人甲○○，知悉上訴人擁有手槍及子彈，遂將黃裕盛、張宗強欲以一百萬元代價僱請殺手殺害徐新生之事告知上訴人。上訴人應允由其出面持槍殺害徐新生後，除於九十二年十一月十七日與張宗強、呂進發相約在台南市○○路「萬客隆ＫＴＶ」商議槍殺徐新生之事宜外，並經由張宗強之引介，至台南市○○路黃裕盛所開設之「金典指壓店」與黃裕盛見面
。渠等四人知悉徐新生常至台南市「夜歡舞廳」尋歡作樂，遂基於犯意之聯絡共同謀議先由黃裕盛、張宗強探知徐新生至「夜歡舞廳」飲酒之行蹤後，再通知上訴人前往槍殺徐新生。上訴人為作案方便，乃另行基於不法為自己所有之意圖，於同年月二十一日上午九時許，單獨在台南縣仁德鄉○○村○○路二十一巷十弄二號前，竊取鄭來春所有交由朱琇琪保管使用而停放於該處之機車一輛（牌照號碼ＩＷＹ－三八九號），作為其跟蹤及槍殺徐新生之交通工具。呂進發並將上訴人執行槍殺徐新生時之聯絡電話號碼「0000000000號」告知張宗強與黃裕盛，以便互相聯繫。嗣於同年月二十三日凌晨二時二十二分許，上訴人與黃裕盛又在台南市○○路「鈦田鋼珠店」見面，以確定槍殺徐新生之細節及聯絡事宜。黃裕盛與張宗強並於同日將十萬元交予呂進發，再由呂進發轉交予上訴人，上訴人並與呂進發約定若其打電話通知「已ＯＫ」等語時，即表示其執行槍殺徐新生之任務已經完成，再由呂進發向黃裕盛、張宗強拿取餘款九十萬元。嗣於九十二年十一月二十四日凌晨一時三十分許，黃裕盛與張宗強得知徐新生在台南市「夜歡舞廳」飲酒作樂，乃以其行動電話撥打上訴人所持有之行動電話（門號0000000000號）通知上訴人至上開舞廳執行槍殺徐新生之計畫，而呂進發、張宗強則居間以行動電話聯繫接應。上訴人接獲通知後隨即騎乘上述竊得之機車，並持前揭制式半自動手槍一支及子彈十二發，先至「夜歡舞廳」隔鄰之「亞太大賣場」旁等候黃裕盛、張宗強之指示。黃裕盛於鎖定徐新生之行蹤後，即以「0000000000號」行動電話撥打「0000000000號」行動電話，告知上訴人謂徐新生係穿著牛仔褲及米色上衣，並搭乘車牌號碼二Ｓ－二九一五號「ＢＭＷ」廠牌之自用小客車，已轉往在台南市○○路「錢櫃ＫＴＶ」等訊息。上訴人接獲通知後即騎乘上開機車至「錢櫃ＫＴＶ」店外等候。至同日上午六時四十三分許，上訴人見徐新生之手下黃榆峰駕駛上述「ＢＭＷ」廠牌之自用小客車搭載徐新生離開「錢櫃ＫＴＶ」時，即騎乘機車尾隨黃榆峰所駕駛之自用小客車。迄同日上午六時五十五分許，上訴人至台南縣仁德鄉○○村○○路九號徐新生之住處時，見黃榆峰、徐新生及其妻許瑞珍在屋外聊天，即上前對徐新生佯稱：「是『雞仔』叫伊來談『桌面』（意指賭博），請徐新生留下電話。」等語。因徐新生已酒醉，黃榆峰乃請上訴人留下電話號碼，並與許瑞珍進入客廳左側拿取紙筆，徐新生亦隨後進入客廳右側欲坐於沙發。上訴人在客廳外鐵門處，迅即拔出前述制式半自動手槍，朝徐新生之頭部、後頸部及腹部等處射擊子彈共三發，致徐新生之頭部、後頸部及腹部受有多發性槍傷合併顱骨骨折及中樞神經損傷。適黃榆峰聽聞槍聲而轉身，上訴人認為黃某欲搶奪其手槍，竟另行起
意並基於殺人之故意，持上揭手槍朝黃榆峰之左側頭部及頸部各射擊子彈一發（共射擊二發），其中一發子彈貫穿黃榆峰之右胸並穿透站立於黃榆峰背後之許瑞珍左側腰部，致黃榆峰左側頭部及頸部中彈而受有多發性槍傷，並造成嚴重之中樞神經損傷；許瑞珍則受有左側腰部子彈穿透傷等傷害（許瑞珍受傷部分未據提出告訴）。徐新生、黃榆峰二人雖經送醫急救，惟徐新生延至九十二年十一月二十四日下午六時許不治死亡，黃榆峰則延至同年月二十九日下午五時四十一分許亦不治死亡。上訴人於行兇後即騎乘上開機車逃逸，並將上述機車棄置於台南市灣裡「南萣橋」北端旁小路，旋即以行動電話請不知情之林美慧打電話通知呂進發謂「已ＯＫ」等語，並要呂進發駕車前往上址接應。林美慧依上訴人之指示辦理後，呂進發隨即駕車前往上址搭載上訴人返回林美慧之住處躲藏。上訴人旋於同日晚上駕駛林美慧所有之自用小客車前往台南市「四草大橋」，將其作案所使用之手槍及所著衣物丟棄於橋下溪中。嗣呂進發並向黃裕盛、張宗強拿取八十萬元轉交予上訴人，上訴人另又親自向黃裕盛索取餘款十萬元，並將其中五萬元交予呂進發。其後於九十二年十二月五日凌晨二時十五分許，經警方在台南縣永康市○○○街五十三之二號前逮獲上訴人，並扣得如附表編號二所示之子彈七發等情。係以上訴人前揭竊取機車及與黃裕盛、張宗強、呂進發等人共同謀議以一百萬元之代價，推由上訴人持前述制式手槍及子彈射殺徐新生；而上訴人於槍殺徐新生時，因黃榆峰突然轉身似有向其奪槍之動作，乃又對黃榆峰之頭部及頸部各射擊子彈一發，致徐新生、黃榆峰二人均傷重不治死亡等事實，業據上訴人於警詢、偵查、第一審及原審歷次審理時迭次自白不諱，核與證人朱琇琪、目擊證人許瑞珍、證人即共犯呂進發、張宗強、黃裕盛分別於警詢、偵查、第一審及原審前審證述之情節相符，並有贓物認領保管收據（機車）、車輛竊盜查詢認可資料、台南市警察局第四分局、台南市警察局及內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份、奇美醫學中心診斷證明書、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書各一份及現場照片五張附卷可稽。而被害人徐新生、黃榆峰二人於前揭時地因先後遭上訴人持槍射擊致身受前揭各傷，經送醫急救均不治死亡等情，亦經檢察官督同法醫師到場相驗屬實，並經法醫師解剖徐新生及黃榆峰之屍體驗明無訛，有相驗屍體證明書及法務部法醫研究所解剖鑑定書各二份，暨現場採證及解剖屍體照片共九十四張附卷可稽。又徐新生、黃榆峰二人之死亡既係因上訴人持槍射擊子彈所造成，其間自具有相當因果關係無疑。再上訴人持以殺害徐新生、黃榆峰之前揭制式手槍一支雖未扣案，然警方將所扣得如附表編號二所示上訴人行兇後所剩餘之子彈七發，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，
該等子彈係口徑九ＭＭ制式子彈，均具有殺傷力。且警方將附著於徐新生後頸部之彈頭一個送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該彈頭係口徑九ＭＭ銅包衣彈頭，其上具六條右旋來復線，經比對結果，與黃榆峰、許瑞珍遭槍擊送鑑定彈頭之來復線特徵紋路相吻合，認係同一槍枝所擊發；且經檢視其彈殼口徑、外觀、彈底紋痕、撞針孔紋痕及彈頭直徑、來復線紋等情形，綜合研判認不排除係由口徑九ＭＭ制式半自動手槍所擊發，此有內政部警政署刑事警察局九十二年十一月二十八日刑鑑字第○九二○二二五○四○號槍彈鑑定書、九十三年一月二日刑鑑字第○九二○二二六七八一號函附槍彈鑑定報告，及同年二月二十七日刑鑑字第○九三○○三二五八二號函各一份附卷可稽。而上訴人持上述制式手槍射擊徐新生及黃榆峰結果，既已造成徐、黃二人傷重死亡之結果，可見該手槍及子彈均具有殺傷力無訛。按持制式手槍對人體頭部、頸部或胸腹部等要害部位射擊子彈，足以致人於死，為一般稍具常識者所皆知，上訴人及共犯黃裕盛、張宗強、呂進發對此應無不知之理，乃渠等竟共同謀議推由上訴人持上述制式手槍，朝徐新生之頭部、後頸部及腹部等要害各射擊子彈一發，致徐新生傷重不治死亡，足見渠等顯有共同殺害徐新生之犯意無疑。又上訴人於槍殺徐新生後，又持上揭制式手槍朝黃榆峰之頭部及頸部要害各射擊一發子彈，致黃某亦傷重不治死亡，可見其亦有殺害黃榆峰之犯意甚明。再據上訴人於檢察官偵查中供稱：「我持槍近距離向徐新生開二、三槍，我有看到他中槍倒在沙發上，我本來轉身就要走，我再看到黃榆峰的姿勢似要趨前向我搶槍，我一時緊張也朝他開二、三槍……」、「我是在槍殺徐新生後即要離開，但看到黃榆峰要衝過來搶槍，所以才對他開槍」等語。於第一審亦供稱：「因為他（指黃榆峰）要搶槍，我才起意對他開槍」、「黃榆峰是因為要搶槍，我才對他開槍的」等語。嗣於原審第一次上訴審時又供稱：「當時我看到他（指黃榆峰）一個動作要跟我搶槍，我才打他的」、「黃榆峰部分是誤以為他要搶槍才開槍的」等語。參以證人許瑞珍於原審亦證稱：「黃榆峰被槍擊，我與他都是背對被告甲○○，黃榆峰是前面中槍，他是轉身過來才被槍擊中的，那時我已轉身過來，黃榆峰中槍之後就倒地……」等語，顯見上訴人持槍射殺被害人徐新生後，因見黃榆峰有趨前向其搶槍之動作，始另行起意而開槍射殺黃榆峰，並非當初即有一併殺害黃榆峰之計畫。復論述修正前刑法第五十六條連續犯之所謂基於「概括之犯意」，係指其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，自應予以分論併罰。上訴人先後持槍射殺徐、黃二人，既非出於其主觀上一個預定犯罪計畫之連
續進行，而係出於各別不同之犯意而為，則其先後分別開槍射殺徐新生及黃榆峰之行為，自不能成立連續殺人一罪，而應成立二個殺人罪，予以分論併罰。又按共同正犯，係基於共同參與犯罪之意思，相互利用對方之行為，以實施犯罪行為，而達其等共同犯罪之目的；故共同正犯之間，非僅應就其自己所實施之行為負其責任，並在共同犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。又「同謀共同正犯」雖未親自參與實施犯罪之行為，但其對於實施犯罪行為之共犯所為之犯罪行為，若為其事前所知悉，或已在彼等共同謀議犯罪計畫之範圍內者，自仍應共同負責。反之，若實施犯罪行為之共犯所為超出原計畫或謀議之範圍，而為其他同謀共同共犯所難以預見者，即不能令其他同謀共同共犯就超出原計畫或謀議範圍之部分共同負責。查呂進發係因知悉上訴人擁有槍枝及子彈，始介紹黃裕盛、張宗強僱請上訴人實施槍殺徐新生之計畫。而上訴人應允受僱槍殺徐新生後，即與呂進發、張宗強及黃裕盛等人共同謀議實施槍殺徐某之細節，並於槍殺徐某前後以行動電話互相聯絡接應，則黃裕盛、呂進發、張宗強既與上訴人共同謀議殺害徐新生，即屬同謀共同正犯，自應對於上訴人持槍殺害「徐新生」之犯行同負其責。又上訴人於槍殺徐新生後，見黃榆峰轉身有趨前向其搶槍之舉動，因而另行起意開槍射殺黃榆峰，此部分行為係上訴人在槍擊現場臨時起意而為，並不在黃裕盛、張宗強、呂進發與上訴人原先共同計畫謀議之範圍內，亦非黃裕盛、張宗強、呂進發事先所能預見，自不能令其三人就上訴人槍殺黃榆峰部分之犯行共同負責，而應由上訴人就此部分單獨負責等情。為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：伊與黃榆峰素無仇隙，並無殺害黃榆峰之故意，係因黃某轉身趨前要搶伊手槍才對其開槍云云。然查以制式手槍對人體頭部或頸部等要害部位射擊子彈，足以致人於死，此應為上訴人所明知，乃其竟持上述制式手槍朝黃榆峰之頭部及頸部要害各射擊一發子彈，致黃某傷重不治死亡，足見其顯有殺害黃榆峰之犯意甚明。原判決就上訴人上開所辯如何不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。因認上訴人犯罪事證明確，核其所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，及同法第二百七十一條第一項之殺人罪「二罪」。又行為人未經許可持有手槍及子彈，若其持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，事後另行起意犯他罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有修正前刑法第五十五條後段牽連犯之適用。查本件上訴人係自九十一年間起即已未經許可持有之上述制式手槍及子彈，其當初持有該槍、彈之原因與本件殺人案無涉，嗣其於
九十二年十一月二十四日因受僱殺害徐新生，始另行起意持上述槍、彈而犯本件殺人案，是其所犯未經許可持有上述手槍、子彈之罪與本件所犯二個殺人罪之間，係基於各別之犯意而為，與本件所犯二個殺人罪之間並無修正前刑法第五十五條後段牽連犯規定之適用，且所犯罪名互殊，依上述說明，自應予以分論併罰。惟上訴人因未經許可持有上述手槍及子彈而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪部分，業經第一審判處有期徒刑七年，併科罰金新台幣五十萬元確定在案，故不再重覆論處。又上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效實施，其中新修正刑法已刪除原第五十五條後段關於牽連犯從一重處斷之規定。本件上訴人竊取鄭來春所有之機車一輛，係供其執行殺害徐新生之交通工具使用，故其所犯竊盜罪與其所犯殺人罪（指殺害徐新生部分）之間具有方法與目的之牽連關係，依修正前刑法第五十五條後段（即行為時法）之規定，應從一重之殺人罪處斷；而修正後刑法既已刪除牽連犯從一重處斷之規定，則上訴人所犯上述竊盜罪及殺人罪，依新法規定則應分論併罰。比較新舊法結果，以修正前刑法第五十五條後段之規定較有利於上訴人，故本件自應依修正前刑法第五十五條後段之規定（即行為時法），就上訴人所犯竊盜罪及殺人罪（指殺害徐新生部分）論以牽連犯而從一重依殺人罪處斷。至上訴人先後二次殺人之行為，係分別起意而為，自應予以分論併罰。又上訴人與黃裕盛、呂進發、張宗強間就殺害徐新生部分以及未經許可持有制式手槍與子彈罪間，均具有共同犯意之聯絡，其中上訴人為實施正犯，而黃裕盛、呂進發與張宗強則為同謀共同正犯。原審因而撤銷第一審關於上訴人甲○○殺人罪部分（包括殺害徐新生、黃榆峰二人及牽連犯之竊盜罪部分）之判決，適用刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、刑法第二百七十一條第一項、第三百二十條第一項、修正前刑法第五十五條、第三十七條第一項、第五十一條第二款，並審酌上訴人有多次強盜等犯罪前科紀錄，其素行惡劣，本件僅因其與徐新生有賭債糾紛，且經由呂進發告知黃裕盛等人欲出錢僱其殺害徐新生，即萌殺意而擔任殺手，顯屬草菅人命，惡性重大。且其於槍殺徐新生後，既已達其目的，縱黃榆峰當時有作勢欲奪槍之動作，但上訴人並非不能迅速離去現場，或對空鳴槍示警，甚至朝黃某非致命部位射擊，以饒其性命，詎其竟仍持槍朝黃榆峰之頭部及頸部等要害部位射擊，致黃某亦傷重死亡，足見其泯滅人性，惡性鉅大，且手段殘忍，所為罪無可逭。參以上訴人有多次犯罪紀錄，案發當時仍在假釋中，詎其仍不知警惕，猶再度犯下本件殺人二罪及強盜等罪（已判處罪刑確定），可見其惡性難移，已無再教育及社會化之可能性存在，必須令其與社會永久隔離，以維護善良及社會安全。至上
訴人雖於原審審判期日最後陳述時表示請給予其自新之機會云云，惟此僅係其自知罪責難逃而為求處減輕之飾詞，其犯後並無積極補償被害人家屬痛苦及損害之作為，難認有真實悔意，其犯後態度非佳等一切情狀。並說明人權團體雖主張廢除死刑，但一般國民及專家學者極力反對者亦非少數，在全體國民尚未達成共識及修改法律以前，法院仍應忠實依據法律之規定妥慎量處適當之刑，因而就上訴人槍殺徐新生部分，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身；另就上訴人槍殺黃榆峰部分，量處死刑，宣告褫奪公權終身，並依刑法第五十一條第二款、第八款之規定，定其應執行刑為死刑，褫奪公權終身。復說明上訴人原持有供本件殺人所擊發之子彈五發，其擊發後已不具有殺傷力，非屬違禁物，自無庸諭知沒收。而上訴人未經許可持有如附表編號一、二所示之制式手槍及子彈七發之犯行，業經第一審判刑確定，而第一審於該部分判決主文內已將上述手槍及子彈一併宣告沒收，故本件殺人罪部分即毋庸將上述手槍及子彈重覆宣告沒收。經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨略以：原判決認定上訴人槍殺黃榆峰部分係另行起意而為，並不在與黃裕盛、呂進發、張宗強謀議範圍之內。但其理由欄貳之一之㈥內卻說明：按以槍、彈對人體頭、頸、胸腹部等要害射擊，足以致人於死，為社會上一般稍具常識者所皆知，上訴人、黃裕盛及張宗強、呂進發，均非無社會閱歷之人，此當為其所明知，惟渠等竟不顧後果共謀推由上訴人持槍向徐新生頭部及身上，開槍擊射三發，致徐新生傷重不治死亡；而黃榆峰亦因上訴人持槍向其頭部及身上射擊二發而造成死亡……顯見上訴人、黃裕盛、張宗強及呂進發等具有共同殺人之犯行，已甚明確云云，似就上訴人槍殺黃榆峰之犯行，亦認為係上訴人與黃裕盛、張宗強、呂進發共同謀議之結果，其事實認定與理由說明不相一致，有判決理由矛盾之違誤。又上訴人開槍射擊徐新生之動機在於奪取徐某之生命，而開槍射擊黃榆峰之動機則在嚇阻黃某，可見前者惡性較後者為重。且上訴人當時共攜帶十二發子彈，其於射擊徐新生三發子彈後，尚餘九發子彈，並未全數持以向黃榆峰或在場之許瑞珍射擊，可見其並無致黃某於死之意圖，原判決就其槍殺徐新生部分量處無期徒刑，而就槍殺黃榆峰部分量處死刑，顯屬輕重失衡等語。然查，原判決認定上訴人槍殺黃榆峰係在其槍殺徐新生以後臨時另行起意而為，該部分犯行並不在與黃裕盛、呂進發、張宗強原先謀議範圍之內，已詳敘其所憑之證據及理由。至其理由欄貳之一之㈥內所論敘之重點，係在說明黃裕盛、張宗強、呂進發與上訴人均明知持制式手槍射擊人之頭部、頸部及胸腹部等要害，足以致人於死，乃其等竟共同謀議推由上訴人持槍向徐新生頭部等身體要害開槍射擊，以致徐新生傷重死亡，而據以認定其等主觀上均有共同殺害徐新生之殺人犯意
，此與原判決認定上訴人槍殺黃榆峰係臨時另行起意而為一節，並無所謂矛盾之情形。上訴意旨指原判決上開理由之論敘與其所認定之前揭事實不相一致云云，顯有誤會，自非可取。又制式手槍之威力甚鉅，縱僅持以射擊人體要害一發或二發子彈，即足以致人於死地。上訴人持上揭制式手槍射擊徐新生三發子彈後，雖未將剩餘之九發子彈全數向黃榆峰或在場之許瑞珍射擊，而僅對黃榆峰射擊二發子彈，但其所射擊之部位係黃某之頭部及頸部要害，且已致黃某傷重死亡，足見其顯有殺害黃某之意圖無疑。上訴意旨僅以上訴人並未將剩餘之九發子彈全數向黃榆峰或在場之許瑞珍射擊，即謂其並無殺害黃某之意圖云云，依上述說明，自係飾詞卸責，亦非可取。再者，原判決以上訴人素行非佳，其為貪圖錢財受黃裕盛等人以一百萬元僱用擔任殺手而前往持槍殺害徐新生，已罔顧人命，惡性重大，乃其於槍殺徐新生後，僅因黃榆峰轉身似有趨前向其奪槍之動作，竟又起意持槍朝黃某之頭部及頸部要害各射擊一發子彈，致黃某傷重死亡，其於短短數分鐘內，接連槍殺二人，足見其不僅惡性極重，草菅人命，且手段殘忍，實屬泯滅人性，已無再教育及社會化之可能性存在，而必須使其與社會永久隔離。從而原判決認定上訴人槍殺徐新生所為之惡性及情節雖屬重大，但其於槍殺徐某後再度槍殺黃榆峰之惡性及情節尤較前者為重，因而就上訴人槍殺徐新生部分量處無期徒刑，而就槍殺黃榆峰部分量處死刑，尚難謂有何輕重失衡之情形。本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷詳細說明之事項，暨原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並單純就其有無殺害黃榆峰之故意為事實上之爭執，其上訴自難認為有理由，應予駁回。又九十四年二月二日刑法修正公布時，其中第三十七條第一項並未修正；而第二十八條及第五十一條第二款內容雖有部分修正（第二十八條將其中「實施」修正為「實行」，第五十一條第二款後段但書則增列「罰金」部分），但對於本件上訴人並無有利或不利之情形，即無比較新舊法之問題，自應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」即現行刑法第二十八條、第三十七條第一項及第五十一條第二款處斷。原判決認應適用「修正前」刑法第二十八條、第三十七條第一項、第五十一條第二款論斷，略嫌未洽，惟因結果並無不同，對判決不生影響，故毋庸撤銷改判（本院九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照）。再上訴人犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，但其所犯為刑法第二百七十一條第一項之罪二罪，且經分別宣告無期徒刑及死刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條之規定，自不得依該條例之規定減刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文
。
中 華 民 國 九十六 年 八 月 二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 八 月 三 日 Ｅ
本案論罪法條：
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
附表：
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│編號│ 沒 收 物 名 稱 │已否扣案│ 備 註 │
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│ 一 │口徑九ＭＭ制式半自動手槍壹支（│ 未扣案 │被告甲○○所有持用槍殺徐│
│ │含彈匣壹個） │ │新生、黃榆峰二人。 │
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│ 二 │口徑九ＭＭ制式子彈柒顆 │ 扣 案 │被告甲○○所有持用槍殺徐│
│ │ │ │新生、黃榆峰二人剩餘。 │
└──┴───────────────┴────┴────────────┘