臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴緝字第24號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張惠茹
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度毒偵字第9118號、104年度偵字第31100號），本院判決如下：
主 文
張惠茹共同販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑參年捌月，扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開販賣第三級毒品罪共參罪，應執行有期徒刑肆年，扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、張惠茹前因施用毒品案件，經依本院裁定送勒戒所觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於民國102年8月2日執 行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以10 2年度毒偵字第2086號為不起訴處分確定。詎張惠茹基竟仍 基於施用第二級毒品之犯意，於104年11月4日10時許，在新 北市○○區○○街000巷0弄0號7樓居所內，以將甲基安非他 命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1次。
二、張惠茹與陳佑庭（已先審結）共同意圖營利，基於販賣第三 級毒品愷他命之犯意聯絡，以扣案陳佑庭所有之門號000000 0000號為聯絡工具，於附表編號8至10所示之時間、地點， 以附表編號8至10所示之方式，共同販賣第三級毒品愷他命 與邵芳瑜而完成交易（共3次）。
三、嗣經警於104年11月4日15時50分許，在新北市○○區○○街 000巷0弄0號7樓處執行搜索勤務，當場扣得陳佑庭所有之吸 食器玻璃球1個及手機1支（含門號0000000000）等物，並經 採集張惠茹之尿液送驗後確呈現安非他命及甲基安非他命陽 性反應，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告張惠茹 及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見， 同意作為本件證據有證據能力，且本院審酌該等證據作成時 ，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證 據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以 要旨，檢察官、被告、辯護人均表示沒有意見，揆諸前揭說 明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告張惠茹固坦承施用第二級毒品之犯行，惟矢口否認 與陳佑庭共同販賣第三級毒品，辯稱：伊有幫陳佑廷接聽紹 芳瑜打來的電話，並轉告此事，但不知陳佑庭嗣後與邵芳瑜 進行第三級毒品之交易云云。然查：
（一）前開犯罪事實，業據被告張惠茹、陳佑庭分別於警詢及偵 查中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104年度毒 偵字第9118號偵查卷第14至15頁、104年度偵字第31100號 偵查卷一第196頁、第205頁至第206頁），核與證人邵芳 瑜於警訊及偵查中證述之情節相符（同上104年度毒偵字 第9118號偵查卷第19至20頁、104年度偵字第31100號偵查 卷一第332至333頁），並有附表一所示門號0000000000號 與0000000000號之通聯譯文1份、台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司104年11月19日濫用藥物檢驗報告、新北市 政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓 名及代碼對照表（代碼編號：Q0000000號）各1份（見104 年度毒偵字第9118號偵查卷第27至28頁、104年度毒偵字 第31100偵查卷二第106至107頁）、新北市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場 及扣案物照片共11張在卷可稽；及手機1支（含門號 0000000000）等物扣案足資佐證。
（二）被告張惠茹雖辯稱不知邵芳瑜打電話來係為購買第三級毒 品云云。然同案被告陳佑庭於偵查中已證稱「張惠茹知道 邵芳瑜是要跟我購買K他命的，但是她只是跟我講說有人 要跟我購買K他命...她通常都是幫我接聽電話而已，交付 毒品都是我去交付的」等語（見104年度偵字第31100號偵 查卷一第196頁）。被告張惠茹於警詢時亦供稱：「編號 C6-1、C6-2、C8-1、C8-2、C9-1、C9-2電話內容是敘述邵 芳瑜要跟我們購買毒品的內容，交易地點是在新北是三重 區永福街211巷2弄5號樓下，數量、金錢因為不是我去樓 下交易的，我不知道」等語（見同上104年度毒偵字第911
8號偵查卷第15頁）。復於偵查中供稱：她（指邵芳瑜） 就是要拿K他命，譯文中「拿1000塊」是指我要他買新台 幣（下同）1000元的K他命，但是她說她沒有辦法拿那麼 多錢，之後我有跟陳佑庭講說她有電話過來。（提示0000 000000與0000000000編號C8-1至C8-2之通訊監察譯文）代 表何意？）這是我接聽的。譯文中「一個」是指他要跟陳 佑廷拿K他命，譯文中「兩個好不好，我現在趕現金，」 是因為我要繳房租所以我叫她購買兩個單位的K他命，譯 文中「你欠我100」是指她之前欠我100元，所以我叫她等 一下要還我那100元再加上500元K他命價金，後來有無拿K 他命給她我不清楚，因為我不會跟她見面，我有告訴陳佑 庭說她有打電話來」等語（見104年度偵字第31100號偵查 卷一第205至206頁）。經核與前開陳佑庭、邵芳瑜所證述 之情節均相符合，且與附表一之通訊監察譯文內容相符， 堪認被告張惠茹確實知悉邵芳瑜電話中是要向陳佑庭購買 愷他命無疑。且被告張惠茹於電話中與邵芳瑜交談購買毒 品之數量、價格、欠款之細節時，雙方均係採用暗語或隱 語之方式交談，亦與一般購毒者及販毒者雙方交談時為免 遭到監聽而採用暗語之方式相符，足認被告張惠茹確實與 陳佑庭共同販賣愷他命與邵芳瑜。被告張惠茹前揭所辯顯 係卸責之詞，不足採信。同案被告陳佑庭嗣於本院審理時 證稱被告張惠茹並不知悉邵芳瑜電話中係欲購買第三級毒 品云云，亦屬迴護之詞，亦非可採。且查販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情被告張惠茹應無甘冒遭查獲之 極大風險，無端為陳佑庭接聽購毒者電話，而參與該毒品 買賣之工作，再參酌被告張惠茹前開於偵查中自陳：譯文 中「你欠我100」是指她之前欠我100元，所以我叫她等一 下要還我那100元再加上500元K他命價金等語，顯見被告 張惠茹對於購毒者邵芳瑜積欠款項，催討甚急，堪信被告 張惠茹確有營利之意圖無疑。綜上查證，本案事證明確， 被告張惠茹犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品。故核被告張惠茹所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪（共3次）、同條例第10條第2項 施用第二級毒品罪；被告張惠茹施用毒品前，持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。被告張惠茹與陳佑庭2人就附表編號8、9、10所示 之犯行間，有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。被告 張惠茹就各次販賣第三級毒品及施用第二級毒品犯行間，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言； 又販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金，然販賣第三級毒品之人，其原因 動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間 偶而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查本件被告張惠茹參與本件販賣第三級毒 品愷他命之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，固屬 不該，惟被告販賣毒品對象僅有邵芳瑜1人，販賣次數亦僅 有3次，參與之行為僅係負責接聽購毒者之電話，並轉達與 陳佑庭，販賣毒品數量及金額均甚微，其惡性情節顯較諸大 量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對於他人及國 家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告張惠茹販賣之犯罪 情節非重，縱對被告張惠茹科以最低法定刑度有期徒刑7年 ，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當 足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告張惠茹所犯 販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。四、新舊法比較：
又按毒品危害防制條例第19條業於105年6月22日修正公布， 並自105年7月1日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36 條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定： 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。 修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。 是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例 第19條第1項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而本條立法理 由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同， 而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣毒品所得財 物之沒收，自應回歸適用刑法沒收之規定。又刑法關於沒收 規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均 自105年7月1日起施行，且施行前其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸105年6月22日修正 公布之刑法施行法第10條之3規定即明。再依104年12月30日 修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律。 復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定；且就 刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10 條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用 之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修 正後刑法規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之； 前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，104年12月30日修正公布刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定明揭此旨。
五、爰審酌被告張惠茹明知甲基安非他命及愷他命等物對人身心 健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾 濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，分別 為如事實欄所載之犯行，戕害國民健康，並危害社會治安， 對法益侵害程度實屬非輕。並審酌被告張惠茹於偵查坦承犯 行及審理中則否認犯行之態度；兼衡被告高中肄業之智識程 度、從褓姆之業務等工作，家庭經濟勉持之生活狀況，及被 告販賣第三級毒品愷他命之數量、金額，暨被告之動機、目 的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就販賣 第三級毒品部分定其應執行刑，以資懲儆。復就其施用毒品 部分，諭知易科罰金之折算標準。
六、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另按就 刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上 ，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為
限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質 ，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干 預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分 工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污 犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分 配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個 人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公 平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之， 此為最高法院最新之見解。故共犯各人分得之數如何，法院 應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定 ，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料 ，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。有最高法院 104年度台上字第3864號判決意旨可資參照。經查，被告張 惠茹與陳佑庭3次共同販賣第三級毒品愷他命，其所得價金 共計為1500元一節，業據共犯陳佑庭自承在卷，而上開犯罪 所得價金1500元據被告陳佑庭於偵查中所供，被告張惠茹均 未獲得，自不應就此犯罪所得負連帶刑事處罰，爰不為沒收 之諭知。
七、扣案之門號0000000000號手機1支，為共犯被告陳佑庭販賣 第三級毒品罪所用之物，此經同案被告陳佑庭供陳明確，如 宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過 苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19 條第l項規定，不問屬於被告與否，於其販賣第三級毒品罪 之主文項下宣告沒收，又其所示之物既已扣案，即得直接「 原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項、第4項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 胡堅勤
法 官 卓怡君
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 林蔚然
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：張惠茹、陳佑庭共同販賣第三級毒品愷他命之通訊監察 譯文
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│編號 │日期時間 │監察：A │通話方向│對方：B │通話內容譯文 │
│ │ │姓名及號碼│ │姓名及號碼│ │
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│ 1 │104 年3 月20日│張惠茹 │← │邵芳瑜 │（附表編號8 ，見104 偵31100 卷㈠P110│
│ │18時22分03秒 │0000000000│ │0000000000│，C6-1） │
│ │ │ │ │ │張惠茹：怎樣 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我馬上到 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：喔，那多少 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：跟昨天一樣 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：拿多一點拉 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我現在沒有，要晚一點才有 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：拿一千塊 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我現在就沒呀 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：妳很煩耶 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：要凌晨才有 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：妳想辦法 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：現沒辦法拉 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：好，好，好 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：到了再說 │
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│ │104 年3 月20日│張惠茹 │← │邵芳瑜 │（附表編號8 ，見104 偵31100 卷㈠P110│
│ │18時32分10秒 │0000000000│ │0000000000│，C6-2） │
│ │ │ │ │ │張惠茹：嗯 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：下來 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：好 │
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│ 2 │104 年3 月22日│張惠茹 │← │邵芳瑜 │（附表編號9 ，見104 偵31100 卷㈠P110│
│ │13時29分24秒 │0000000000│ │0000000000│，C8-1） │
│ │ │ │ │ │張惠茹：喂 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：妳在那 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：妳要來找我，快一點，我要趕出│
│ │ │ │ │ │ 門 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我在旁邊而已 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：你要多少 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：一個 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：二個好不好，我現在趕現金 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我現在沒那麼多錢 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：那妳欠我一百對不對，等下妳六│
│ │ │ │ │ │ 百給我對不對 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我等一下會晚一點給我，因為昨│
│ │ │ │ │ │ 天沒有賺到錢 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：不行我要現金，我現在很急 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我就是昨天沒有賺到錢呀 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：我要現金，我沒辦法那個，我等│
│ │ │ │ │ │ 下要給人家一萬七耶 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：是喔，我現在給妳 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：妳現在拿多少給我 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我現在到了，一個 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：先一個，好，好，好，現下去 │
│ ├───────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ │104 年3 月22日│張惠茹 │← │邵芳瑜 │（附表編號9 ，見104 偵31100 卷㈠P110│
│ │13時38分33秒 │0000000000│ │0000000000│，C8-2） │
│ │ │ │ │ │張惠茹：喂，我下去了，下去了，馬上 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：到了 │
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│ 3 │104 年3 月22日│張惠茹 │← │邵芳瑜 │（附表編號10，見104 偵31100 卷㈠P111│
│ │20時29分04秒 │0000000000│ │0000000000│，C9-1） │
│ │ │ │ │ │陳佑庭：喂 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：喂，我要到了 │
│ │ │ │ │ │陳佑庭：妳要到了，要怎樣 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我有跟她說要上去呀 │
│ │ │ │ │ │陳佑庭：要幹嘛 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：你問她就知道了 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：喂 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我要到了喔，妳等下要下來帶我│
│ │ │ │ │ │ ，還是怎樣 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：不行呀，我樓上有人，妳在樓下│
│ │ │ │ │ │ 等我 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：好，我要一千喔 │
│ │ │ │ │ │張惠茹：喔 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：我要一千 │
│ ├───────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤
│ │104 年3 月22日│張惠茹 │← │邵芳瑜 │（附表編號10，見104 偵31100 卷㈠P111│
│ │20時33分17秒 │0000000000│ │0000000000│，C9-2） │
│ │ │ │ │ │張惠茹：喂，要下去，要下去 │
│ │ │ │ │ │邵芳瑜：下來 │
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