臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度嘉訴字第2號
原 告 午○○
原 告 寅○○
樓
原 告 庚 ○
號
原 告 丑○○
號
原 告 卯○○
原 告 癸○○
號附1
原 告 壬○○
原 告 子○○
原 告 戊○○黃秋隆之繼
原 告 丁○○黃秋隆之繼
號
上十人共同
訴訟代理人 羅振宏 律師
被 告 辰○○
巳○○
辛○○
己○○
未○○
丙○○
上六人共同
訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師
上二人共同
複訴訟代理人乙○○
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於中華民國九十六
年八月十五日辯論終結，並判決如下：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告黃秋隆於民國九十五年九月十九日死亡，依法由原告戊 ○○、丁○○繼承，並經該二人聲明承受訴訟，經核其所提 出之戶籍謄本及繼承系統表，並無不合，應予准許，合先敘 明。
二、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加，但請求之基礎事 實同一，或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限， 民事訴訟法第二五五條第一項第二款、第七款定有明文，本 件原告於起訴後，另於九十五年八月二十二日具狀追加壬○ ○、子○○與黃秋隆（其中黃秋隆於九十五年九月十九日死 亡，由戊○○、丁○○承受訴訟）為原告，被告對此雖以每 一位派下員是否有派下權均屬一獨立事實，認定為基礎事實 同一，應屬牽強，然本院審酌本件之爭點在於祭祀公業之設 立人為何人，追加原告所本之基礎事實相同，應無礙被告之 防禦，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告部分：
㈠本件原告起訴主張：
⒈緣訴外人蔡在係台南縣白河鎮大排竹人，係原告先曾曾祖母 布氏貪之表兄，布氏貪有鑒於其家境清寒，乃商得其夫黃遠 受雇其夫婦為長年傭工，並與黃遠夫婦同住於嘉義市北社尾 六一三番地（現址為嘉義市北湖里北社尾七二三號，現整編 為同里北社尾路三三五巷五六號，下稱系爭土地），蔡在於 西元一八五０年（清道光庚戍年）死亡，其夫人簡心婦及子 蔡老掌繼續留下幫傭，事隔九年即清咸豐已未年（西員一八 五九年）間，蔡在獨子蔡老掌又過世，身後無嗣，原告之祖 先黃遠為感念蔡在生前不辭勞苦，長年勤耕，乃在西元先抽 出一部分土地即嘉義市○○○段六一三地號（重編後為嘉義 市○○段一五三二地號）土地一筆作為祠產供作祭祀之用， 蔡在雖非黃遠之祖先，但祭祀公業之享祀人，不限於設立人 之祖先，若有值得享祀之人，自可作為支付祭祀費用而設立 獨立財產，系爭祭祀公業在祖先黃遠設立後，由其自任第一 任管理人，第二任管理人由其子黃紅貓擔任，直至日據時期 明治三十一年間頒佈「臺灣土地調查規則」製作土地台帳時 ，因黃紅貓忙於農作及擔任乩童而辭去管理人職務，並選任 黃水之妻蔡氏卜為第三任管理人，蔡氏卜死後，由黃水繼任 為管理人，之後因系爭祭祀公業派下員散居各處，故未再選 任管理人，原告等人既均為設立人黃遠之後代，自均為系爭 祭祀公業之派下員。
⒉基於以下理由可認原告等對系爭祭祀公業具有派下權： ⑴按兩造所不爭蔡在神主牌供奉地點及經過，蔡在於西元18 50年死亡，其獨子蔡老掌於西元1859年死亡絕嗣後，就由 兩造共同祖先黃遠供祭在自家廳堂，黃遠於西元1866年死 亡，其蔡在神位就由其長子黃紅貓負責祭祀，黃紅貓於大 正12年（民國12年）去逝後，就由長子黃嗅頭負責祭祀，
黃嗅頭於昭和14年（民國28年）去逝後，就由招贅長女黃 快負責祭祀，平時早晚燒香奉拜，工作就由黃快負責，並 定每年蔡在忌日（舊曆）二月五日在黃快廳堂（即嘉義市 北湖里北社尾723號）舉辦公祭，全由黃快聯絡要在當天 幾點開始祭拜，被告之父黃金龍亦同樣帶回供品，返回黃 家祭祀蔡在。至目前蔡在之神主牌尚供奉於黃快家廳堂上 ，黃快就是原告午○○之祖母，從供祭蔡在牌位長久以來 ，迄今一百多年，就其祭祀系爭公業享祀人蔡在之事實， 已足證明系爭公業是由兩造共同祖先黃遠所設立，原告係 黃遠之後代子孫，自有派下權可言。
⑵自系爭公業管理人黃水死亡，未再選任管理人，其系爭公 業之稅金，即推選黃快每年負責向各派下收齊分配稅額後 ，有地價稅繳納收據可查。再從地價稅繳款書之通信地址 是黃快家地址即「嘉義市北湖里16鄰北社尾723號」，其 管理人國民身分證統一編號「Ｚ000000000」是黃快之身分 證統一編號，有附卷黃快戶籍謄本可稽。黃快雖非是真正 管理人，但實際上是負起管理人之責。就此事實如非原系 爭公業之派下，豈需繳付地價稅呢？
⑶按在系爭地上建屋居住之事實言起，原、被告兩造之先祖 黃遠，在此建屋定居以農維生，繁衍子孫，共有六代多， 自黃遠－長子黃紅貓－長子黃嗅頭－長女（招贅）黃快－ 次子黃金義－長子即原告午○○（已遷離高雄縣）止，均 長期居住在系爭地上，黃遠、黃紅貓、黃嗅頭等三代未曾 移居，直到民國67年間黃快始遷居他地，有戶籍謄本可証 ，系爭地，如非先祖黃遠所有，何能建屋，長久居住？況 被告之祖先黃水，在其妻蔡氏卜於明治四十年死亡後第二 年即入贅於嘉義西堡竹圍仔庄四百六番地許埤父妾許冬氏 ，從此黃水多次婚姻，已不再返回系爭地居住，雖登記為 管理人，但從不參與公業業務獲祭祀工作，足證系爭土地 依常理足可認定為黃遠所有，系爭公業是其所設立。 ⒊並聲明：確認原告等人對祭祀公業蔡在派下權存在。 ㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告等人之先人黃金龍於八十九年十月十八日向嘉義市西區 區公所申請祭祀公業蔡在派下權證明，經該所於八十九年十 一月二十日以嘉市西區民字第一七四七號函公告徵求異議在 案，雖經原告黃萩榮、午○○及蕭清玉等六人提出異議，復 提起訴訟，並經本院以九十年訴字第二二九號、臺灣高等法 院台南分院九十一年度上字第二一三號、最高法院九十五年 台上字第五八四號民事判決駁回原告之訴確定（下均稱前案 ），但前案為午○○、黃萩榮與蕭清玉等六人與被告間請求
確認系爭祭祀公業派下權存在與不存在事件之判決，而本案 起訴者為原告午○○、黃萩榮等二人確認系爭祭祀公業之派 下權存在，自不受前案確定判決之拘束。
⒉查祭祀公業，係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的設 立之獨立財產，故祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下 權之男系子孫或祭祀本家祖先之子女（女子未出嫁）即從母 姓之子女等為限，一般子女或不從母姓之子孫，向無派下權 ，即不繼承祭祀公業財產（參照最高法院民國71年台上字第 4545號判例）。由上揭判例意旨，祭祀公業之設立人係結合 同宗同姓之親屬為前提。然被告主張系爭公業之設立人係由 其祖父黃水及妻蔡氏卜夫妻共同所設立，但查黃水與妻蔡氏 卜是姻親關係並非同姓、同宗親屬（指有血緣關係之親屬） ，與前揭祭祀公業設立要件不合。
⒊兩造之共同祖先黃遠，在清乾隆乙卯年（西元1795年）出生 ，日據慶應二年（西元1866年）死亡，有神主牌可証。蔡在 於清嘉慶己末年（西元1799年）出生，於清道光庚戌年（西 元1850年）死亡，其獨子蔡老掌於清咸豐己末年（西元1859 年）死亡，有卷附蔡在神主牌抄本可証。按黃遠年長蔡在四 歲，晚蔡在16年死亡，因此兩人在世時，同住系爭祠地，彼 此相互幫助，相互扶持，兩人產生如兄弟感情，蔡在及獨子 蔡老掌相繼死亡後而告絕嗣，黃遠乃感念其興家有功，始設 立系爭公業。然查黃水係日據慶應元年（西元1865年）出生 ，是其父黃遠死亡前一年出生，蔡氏卜在明治五年（西元18 72年）出生，明治十四年（西元1881年）出嫁，因此前開二 人在蔡在死亡15年後始出生，對於蔡在其人根本毫無所悉， 且蔡氏卜之父蔡知高在蔡氏卜年僅九歲出嫁前早已死亡，蔡 氏卜尚是無知女孩，被告指稱蔡在有照顧蔡家，是臆測之詞 ，不足採信。
⒋被告主張蔡在係蔡氏卜之祖父，是蔡知高之父，有被告之父 黃金龍向嘉義市西區公所申報系爭公業所檢附相關證件，有 派下員系統表、切結書、沿革及蔡在神主牌照片可查證。對 於上開指稱，原告完全否認其真正，其理由如下： ⑴按蔡在神主牌被供奉事實及經過，可了然一切。蔡在於西 元1850年死亡，其獨子蔡老掌於西元1859年死亡，蔡在一 脈終告絕嗣，自此後蔡在神主牌，一直就由兩造之先曾祖 父黃遠供奉在廳堂上，代代相傳目前尚供奉在原告午○○ 家廳堂上。而黃水與蔡氏卜係在明治14年（西元1881年） 始結為夫妻，在其結婚前，蔡在之神主牌已由黃遠供奉在 廳堂上，顯然蔡在之神主牌，並非蔡氏卜出嫁，攜帶過來 黃家，據此已足證明蔡在並非蔡氏卜之祖先。
⑵再按蔡在神主牌內之記事內容，假設蔡在是蔡氏卜之祖先 ，其父蔡知高在其出嫁前早已死亡（參照卷附黃水日據時 期戶籍謄本有記載蔡氏卜之父蔡知高亡等記事），倘如蔡 在之神主牌是由蔡氏卜出嫁帶來黃家供奉，依台灣民俗習 慣，祭祀祖先之延續香火慣例，蔡氏卜理應依民俗習慣將 其父蔡知高與蔡在之子蔡老掌並列在蔡在神主牌內同受香 火祭祀，始合乎常理，然查蔡在神主牌內，並無蔡知高其 人之出生、死亡記事，且蔡氏卜在明治四十年死亡，也未 同列入蔡在神主牌內，足證蔡氏卜應非蔡在之子孫，足堪 認定。
⑶再假設蔡在如是蔡氏卜之祖父，蔡氏卜於明治四十年（西 元1907年）死亡後，被告至稱黃水與蔡氏卜夫妻感情甚篤 ，則黃水於明治四十二年（西元1909年）與嘉義西堡竹圍 仔庄四百六番地許盛之妾許氏冬招贅時，理應將蔡在之神 主牌帶離黃家奉祀在其新家，相傳至被告，才合乎常情。 然非也，有被告之父黃金龍在民國81年4月21日申報系爭 公業沿革，已自認蔡在祭祀地址為嘉義市北湖里北社尾72 3號，且所檢附蔡在神主牌照片係在前開地點所拍攝，然 上述地址其門牌整編為同里鄰北社尾路335巷54號，是原 告午○○家之廳堂，由此可証被告在其廳堂上未曾供奉蔡 在神主牌。直到民國89年10月18日黃金龍再向嘉義市西區 區公所申報系爭公業派下員證明時，其沿革才改稱蔡在祭 祀公業地點為嘉義市○○里○鄰○○路1118號，但何者為 真，當然以第一次即民國81年4月21日申報時所稱蔡在供 奉地址為真。因其第一次申報未被相關單位核准，始變更 祭祀地點，顯非真正。
⑷依據卷附黃水日據時期戶籍謄本有關蔡氏卜記事欄記載蔡 氏卜是三女，足證尚有長女及次女之存在，然被告指稱蔡 氏卜是獨女，必須舉證證明其前二女在其出嫁前業已死亡 ，否則難自圓其說蔡氏卜是獨女，戶籍上既然記載有三女 ，如無男系兄弟，依據台灣長久民俗習慣，其蔡家勢必就 三女中之一人以招贅方式負責延續蔡家之香火及繼承其家 產，其三女蔡氏卜始可能出嫁。假如蔡氏卜是獨女，依據 民俗習慣，勢必以招贅方式留在蔡家（本家）負責蔡家香 火之延續及蔡家不被絕存，獨女之出嫁台灣鮮有此例。甚 且出嫁女子要攜帶本家祖先牌位到夫家供奉，其夫家鮮有 人同意此惡例。是故被告主張蔡氏卜是獨女，應就戶籍上 記載尚有長、次女之業已死亡負舉證責任。
⑸依據上開所析，蔡氏卜與蔡在無血親親屬關係，又無據理 理由證明蔡在與蔡氏卜要共同設立系爭公業蔡在之目的。
被告之主張系爭公業之設立，乃屬祭祀公業之異類，（參 見法院長載炎輝博士所作台灣民事習慣調查報告第711頁 至716頁祭祀公業之意義及總類等節），並未發現有此類 夫妻共同設立之祭祀公業，台灣早期女子向無經濟權，應 無經濟能力去購地設立祭祀公業，且出嫁女不負祭祀本家 祖先之義務，也就無理由去設立祭祀公業。據被告其主張 系爭公業由姻親關係之黃水與蔡氏卜所共同設立的，乃是 例外之例外，被告應先就此例外之例外之設立事實，負舉 證責任。
⒋被告於95年7月12日答辯狀第四頁雖辯稱：「……何況依據 前案之第二審向嘉義市戶政事務所函查於嘉義市○○段1532 地號（原為北社尾段613號日據時代則為北社尾613番地）設 籍之情形，其結果共有戶籍資料共15份，其系統表可稽。因 此不能單單僅以設籍之事實，即推認黃遠為設立人及管理人 ，黃紅貓為第二任管理人」等云云。惟查：
⑴兩造所不爭先祖黃遠於系爭地建屋長期居住，有系爭祠地 上建屋留存迄今近兩百年歷史，有黃紅貓、黃嗅頭、黃快 之日據時期戶籍謄本及台灣光復後之戶籍謄本事由均無「 遷居」及「轉寄居」之記事可憑，參見證物七。由於先祖 黃遠能在系爭公業之土地上建屋居住，繁衍數代子孫，如 土地非其所有，豈能歷代子孫在此定居？
⑵被告之祖先黃水在亡配蔡氏卜死亡後，於明治四十二年， 與嘉義郡嘉義街竹圍子四百六番地許埤之父許盛妾許氏冬 招夫，自此異居別籍，遷離系爭地，許埤之系統及戶籍謄 本有顯示許埤曾有在系爭地北社尾613番地設籍，乃屬誤 會。
⑶在大正元年黃水與住嘉義廳嘉義西堡北社尾五百九十八番 地潘王氏番婆招夫，被其戶籍謄本及系統表，曾記載設籍 北社尾613番地，是無此事實。
⑷被告另指黃氏甭之戶籍或系統表，曾設籍系爭地北社尾61 3番地。但查：從戶籍謄本事由欄記載，不難發現其登載 「寄留」二字，且在昭和八年「轉寄留」台南州嘉義市掘 川町二十二番，而告遷離系爭地北社尾613番地，易言之 「寄留」系指戶籍暫時遷至他人住所，乃非有自己的房屋 而設籍，全然與先祖黃遠及後代子孫黃紅貓、黃嗅頭、黃 快等長期居住在自有房屋設籍不同，是與原告主張自建房 屋在系爭土地上長期居住，截然有別。
⑸另按蕭和尚之戶籍謄本及系統表，雖然戶籍遷入北社尾61 3番地黃紅貓戶內，然蕭和尚係父蕭知高死亡後，隨母「 張氏熟」嫁給黃紅貓為妻，並生有黃嗅頭、黃龜、黃土等
三人，有戶籍謄本可憑。是故蕭和尚乙戶，係因姻親關係 而遷入，並非長期居住而設籍。
⑹故被告檢附上開戶籍謄本及系統表，本為一一詳析，僅約 略以有「他人設籍」為理由，要否定原告主張系爭土地是 黃遠所有，系爭公業是黃遠所設立，顯然誤導審理，應不 足採信。
二、被告則以：
㈠原告午○○、黃萩榮與訴外人蕭清玉等六人於九十年二月間 起訴請求確認其等就系爭祭祀公業之之派下權存在，並經本 院以九十年訴字第二二九號、臺灣高等法院台南分院九十一 年度上字第二一三號、最高法院九十五年台上字第五八四號 民事判決駁回原告之訴確定（下均稱前案），本件原告午○ ○、黃萩榮部分，因其等請求確認之訴訟標的與前案相同， 均為其等對系爭祭祀公業是否有派下權存在，該訴訟標的於 前案既受確定判決認為原告之派下權不存在而駁回原告之訴 ，則應有既判力，原告午○○、黃萩榮應受前案既判力之拘 束，其等提起本件訴訟應違反一事不再理原則，當予駁回。 ㈡按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，是自須有設立人存 在，此設立人及其子孫，均稱之為「派下」，派下以男系之 男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。派下則對祭祀公 業有所謂「派下權」；另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分 為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時 ，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之， 另亦有因設立人對自己祖先以外之人因崇拜其人人格見識或 感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀 之用者（參見台灣民事習慣調查報告第七一二、七一三頁） ；又在台灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其 設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為鬮分字的 祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中鬮分字的祭祀公業係於 分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖 所設立之團體；另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居 之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其 共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共 同始祖，與鬮分字的公業之享祀人士比較時，為遠代之祖先 ，有溯至十餘代以前之太祖者（參見台灣民事習慣調查報告 第七一五頁）。由上可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀 人本人或其第二代即其子所設立，且享祀人亦未必係設立人 自己之祖先，然惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對 祭祀公業有所謂「派下權」乙節，互無二致。又祭祀公業通 常以選任派下擔任管理人為原則（台灣民事習慣調查報告第
七三三頁）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文； 又民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。（最高法院十七年上字第九一七號判例 參照）。又按「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其 為系爭祭公業派下員一事負舉證責任。惟上訴人自承被上訴 人劉永田之祖父劉座（按土地登記登簿為劉坐）為系爭祭祀 公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為 原則，以非派下員擔任為例外，依『舉證責任轉換之原則』 ，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負 舉證責。」（最高法院八十年度台上字第九一六號判決要旨 參照）。查原告主張系爭祭祀公業為祖先黃遠所設立，並以 其長子黃紅貓為第二任管理人。從而依前揭說明及實務見解 ，原告等訴請確認對系爭祭祀公業之派下權存在，首應證明 黃遠為祭祀公業在蔡在之設立人暨第一任管理人、及黃紅貓 為第二管理人，至於原告是否為祭祀人實與其等是否為祭祀 公業之派下員無關。
㈢又查依據原告寅○○與午○○於八十九年十二月十二日向嘉 義西區區公所所提出之申請書上載：「……按蔡在係台南縣 白河鎮大排竹人氏，後遷至再祠地黃紅貓，當長工維持生活 ，死後因協助黃紅貓有成，申請人之祖先黃臭頭以其 欲分 得之財產即現祠地嘉義市○○段一五三二地號土地，設立此 公業……並以當時看牛工叔父黃水兼管理人……」，原告等 二人於申請書係主張先祖黃臭頭所設立，而以黃水為第一任 管理人，且於前案中亦持相同主張。與本案之起訴狀「系爭 公業在祖先黃遠設立後，首任管理人系其本人擔任，黃遠去 逝後，第二任管理人便由長子黃紅貓擔任，至到日據時期明 治三十一年間頒佈『台灣土地調查規則』制作土地台帳時， 因原告等之祖先黃紅貓忙於耕作及當本庄公廟之乩童關係而 辭卻管理人之職務，並選任被告等之祖先黃水之妻黃蔡氏卜 為第三任管理人……」中主張設立人及第一任管理人並不一 致，實難令人採信現今之主張為真正。
㈣本件原告主張系爭祭祀公業設立之過程除與原告午○○、黃 萩榮等人於前案之主張有所矛盾外，原告並未提出任何證據 得以證明確實黃遠為設立人並為第一任管理人，亦無證據證 明黃紅貓為第二任管理人。至於原告等所提出之戶籍謄本， 僅能證明黃遠及黃紅貓曾於該地設籍，並不能證明其等確為 設立人及管理人，何況依據前案之第二審向嘉義市戶政事務
所函查於嘉義市○○段一五三二地號（原為北社尾段六一三 號，日據時代則為北社尾六十三番地）設籍之情形，其結果 共有戶籍資料共十五份，有系統表可稽，因此自不能單單僅 以設籍之事實即推認黃遠為設立人及管理人、黃紅貓為第二 任管理人。
㈤原告主張黃蔡卜管理人，但非設立人或派下員，此為變態事 實，應由原告盡舉證責任，蓋：
⒈蔡氏卜為蔡在祭祀公業第一任管理人，按祭祀公業通常以 選任派下員擔任管理人為原則，以非派下員擔任管理人為 例外，故依原則推定蔡氏卜為蔡在之子孫，就該部分可參 照台灣民事習慣調查報告第七三三頁及最高法院八十年台 上字第九一六判決可稽。且依據台灣民事習慣調查報告載 ：「祭祀公業之派下或系統原因缺乏戶籍依據，始以公告 方式發給證明，如有詳細戶籍資料可查，自不必再請求發 給證明。故祭祀公業派下員申請發給證明時，雖可飭其檢 有關戶籍謄本，但不可硬性規定各派下均應檢附戶籍謄本 。」此有台灣省民事調查報告第七五二頁可參考。故此不 一定需要檢附戶籍本方得證明蔡氏卜為蔡之子孫，由蔡氏 卜為第一任管理人即可推定其為蔡在之子孫，且具有派下 員資格。
⒉祭祀公業有女性為祭祀先祖而設立祭祀工業，而蔡氏卜為 祭祀先祖蔡在即成立蔡在祭祀公業，並任第一任管理員。 黃水與蔡卜夫妻感情甚篤，妻一方蔡氏一脈單傳且無男系 子孫，宗嗣無繼，遂設立系爭祭祀公業，以祭祀蔡在及蔡 家歷代祖先，並以蔡氏卜為第一任管理人，而後為夫黃水 接續為第二管理人，該部份有祭祀公業土地即嘉義市○○ 段一五三二地號土地（重測前為嘉義市○○○段六一三地 號）之台丈資料可稽，足證蔡在祭祀公業管理人為黃蔡卜 ，於明治四十年十一月二十七日變更管理人為黃水，前揭 台丈資料為公文書，依公文書之記載為推定為真正，故此 依前揭台丈資料證明黃蔡卜及黃水為管理人，實無疑問。 ⒊又原告主張如黃蔡氏卜為蔡在之祖先，倘如要設立系爭公 業，也輪不到出嫁之蔡氏卜來設立等，如蔡家係乃蔡氏卜 一脈單傳且無男系子孫，自仰靠蔡氏卜來祭祀，由其任第 一管理人。再者，依實務上及學說見解，均以選任派下員 為管理人為原則及常態，如原告主張選任非派下員為管理 人，此為例外及變態事實，自應由原告負舉證責任，其未 提出任何證據，自不得空言主張蔡氏卜非設立人或派下員 。如果第一任管理人蔡氏卜與蔡在沒有關係的話，何以會 以蔡氏卜為第一任管理人，且由一名女性為管理人，又恰
巧同姓，由此可證蔡在確實為蔡氏卜之先祖，至為明確。 ㈥原告提出最高法院八十五年台上字第一八三七號判決及八十 六年度台上字第二四一八號判決「參酌民事訴訟法第二百七 十七條但書規定．．之立法精神，認為應依公平原則就始作 俑者即壞原有狀態主張系爭祭祀公業係其先人一人單獨設立 排除其他人之權利，變更現狀為被上訴人應先就其主之變態 事實負舉證之責。」，以主張應經驗法則並斟酌全辯論要旨 ，判斷兩造主張之設立人，孰為可採等，其主張於本案中並 不可採，說明如下：
⒈原告之主張乃本末倒置之主張，蓋果如有受法律推定之證 據，自不應排除該證據，反推求其他間接證據。故此本案 據謄本顯示祭祀公業之管理人原為黃蔡氏卜，後變更為黃 水，則由管理人可以推定設立人應為蔡氏卜之先祖，否則 何以會蔡氏卜一名女性為管理人，又恰巧與受祭祀人同姓 。
⒉按祭祀公業通常以選任派下員擔任管理人為原則，以非派 下員擔任管理人為例外，故此依舉證責任分配之原則，就 此例外情形，即選任非派下員擔任管理人一節，應由主張 者負舉證責任，此可參照台灣民事習慣調查報告第七三三 頁及最高法院八十年度台上字第九一六號判決。查黃蔡卜 及黃水夫妻夫妻既曾任管理人，此有日據時代之土地台丈 資料可稽，則自應推定渠等均為派下員，並無不合法或不 合理之處。因此上訴人等主張黃水非派下員，僅為其選任 之管理人之一事，既為例外之情形，應由原告負舉證之責 任。
⒊再者，至於原告之部份，除設籍於該地外，並無其他證據 足以證明其等之先祖為設立人，或足以證明其等具有派下 員之資格，因此原告如主張其具有該項權利，自應負舉證 責任，此為民事訴訟法一向之舉證法則，本案並無特殊情 形，自無以要求被告負舉證責任。
⒋綜前，就形式上來看原告本來即不具備派下員之資格，而 被告依法律推定具有派下員資格，申請登記為派下員並無 不妥之處，何來始作俑者破壞原有狀態排除他人權利可言 ，因此被告主張為常態之事實，而原告主張方為變態事實 ，自應由原告負舉證責任。
㈦綜上所述，原告應舉證黃遠為系爭祭祀公業之設立人，黃紅 貓為第一任管理人，然其除空言主張外，並無提出任何事證 ，自不得以其空言而採信其主張，其所為之請求自無准許之 理，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認之訴其目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務
之履行，亦非如形成之訴在變動當事人間之法律關係，而僅 單純從觀念上為權利判定以解決紛爭，因之無論何人之間， 祇要對於某一法律關係之成立與否有爭執，而有確認利益者 ，均得以否認其權利者為被告，起訴請求以判決確定之。又 按「原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵 害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律 關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。 」。再「積極確認之訴，祗須主張權利之存在者對於否認其 主張者提起，當事人即為適格。」，最高法院四十年台上字 第一八二七號、六十年台上字第四八一六號分別著有判例。 是提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者 提起，當事人即為適格。查本件原告主張其係系爭祭祀公業 之派下員，惟被告主張其業已經嘉義市西區區公所公告為派 下在案，並否認原告有派下權，致有雙方爭執之法律不安狀 態，須以確認之訴之判決將之除去，故原告提起本件訴訟， 應認具有即受判決之確認利益，合先敘明。
四、本院之判斷：
㈠原告午○○、黃萩榮提起本訴應違反一事不再理原則，當予 駁回。
按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力，此民事訴 訟法第四百條第一項定有明文，故就前經確定終局判決之訴 訟標的再行起訴者，應違反一事不再理原則，其訴不合法。 查原告午○○、黃萩榮前與訴外人蕭清玉、蕭敬造、蕭文賢 、蕭文智、蕭凱褒等六人於九十年二月間起訴請求確認其等 就系爭祭祀公業之派下權存在及確認本件被告辰○○等人派 下權不存在，並經本院以九十年訴字第二二九號、臺灣高等 法院台南分院九十一年度上字第二一三號、最高法院九十五 年台上字第五八四號民事判決駁回原告之訴確定，此業經本 院調閱上述案件卷宗核閱屬實。故就本件原告午○○、黃萩 榮部分，因其等請求確認之訴訟標的與前案相同，均為其等 對系爭祭祀公業是否有派下權存在，該前案之訴訟對造亦為 本件之被告辰○○等六人，故就原告午○○、黃萩榮部分而 言，訴訟標的於前案既受確定判決認為原告之派下權不存在 而駁回原告之訴，則應有既判力，原告午○○、黃萩榮主張 不受既判力之拘束，應不可採。原告午○○、黃萩榮既應受 前案既判力之拘束，則其等提起本件訴訟應違反一事不再理 原則，訴不合法，當予駁回。
㈡原告主張系爭祭祀公業為祖先黃遠所設立，並以其長子黃紅 貓為第二任管理人，則原告應就黃遠為祭祀公業蔡在之設立 人暨第一任管理人及黃紅貓為第二管理人，被告則主張：系
爭公業之設立人係由其祖父黃水及妻蔡氏卜夫妻共同所設立 ，然兩造對於舉證責任之分配有前述之爭執，故本件原告請 求有無理由，首應審酌者為舉證責任之分配是否如原告主張 ，應倒置由被告證明系爭祭祀公業之設立人為蔡氏卜？ ㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，此 民事訴訟法第二七七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所據證據尚有疵累，亦無駁回原告之請求（最高 法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。查本件原告主 張系爭祭祀公業之設立人為其等之先主黃遠，則原告對此事 實自應負舉證責任。雖原告以祭祀公業，係以祭祀祖先及結 合同姓同宗之親屬為目的設立之獨立財產，故祭祀公業之繼 承，依從習慣，以享有派下權之男系子孫或祭祀本家祖先之 子女（女子未出嫁）即從母姓之子女等為限，一般子女或不 從母姓之子孫，向無派下權，即不繼承祭祀公業財產，然被 告主張系爭公業之設立人係由其祖父黃水及妻蔡氏卜夫妻共 同所設立，但查黃水與妻蔡氏卜是姻親關係並非同姓、同宗 親屬（指有血緣關係之親屬），與前揭祭祀公業設立要件不 合，故被告應就此例外事實負舉證責任。然本件既係原告所 提確認派下權存在之訴，則其等對於具派下權之事實，自應 先負舉證責任，必其所提之證據足以證明派下權存在，本院 方得為原告勝訴之判決，否則，即便被告所提之抗辯不可採 ，亦無從為原告有利之認定。
㈣本件原告主張其等為系爭祭祀公業之派下員，無非係以有祭 拜事實、其等之母親或伯母黃快曾對祭祀公業財產收繳地價 稅及居住在系爭祭祀公業等情為依據。惟查：
⒈原告主張渠等先祖黃遠有鑑於蔡在生前不辭勞苦，長年勤 耕，乃先抽出一部分土地即嘉義市○○○段六一三地號（ 重編後為嘉義市○○段一五三二地號）土地一筆作為祠產 供作祭祀之用，系爭祭祀公業在祖先黃遠設立後，由其自 任第一任管理人，第二任管理人由其子黃紅貓擔任，直至 日據時期明治三十一年間頒佈「臺灣土地調查規則」製作 土地台帳時，因黃紅貓忙於農作及擔任乩童而辭去管理人 職務，並選任黃水之妻蔡氏卜為第三任管理人，蔡氏卜死 後，由黃水繼任為管理人，然查原告黃萩榮、午○○於前 案主張系爭祭祀公業係黃臭頭所創立，並以當時受僱看牛 工即叔父黃水兼任管理人，故原告有關系爭祭祀公業之創 立人為何人，主張已有前後不一情事，顯然其等亦無法確 認系爭祭祀公業之創立人為何人，故原告於本件之主張可
否採信，已有疑問。且原告對此亦未能提出任何確切之證 據加以證明，雖證人甲○○、王周（即黃周）於本院審理 時證稱：有聽家族長輩說過要讓王周父親黃臭頭擔任管理 人，但是黃臭頭不願意，所以才由蔡氏卜擔任管理人云云 ，惟證人甲○○、王周所述，均係輾轉聽聞自他人之詞， 其可信性當有疑問；再者，依據兩造所不爭執之繼承系統 表所示，黃遠育有四男，分別為黃紅貓、黃旺、黃德成及 黃水，且黃紅貓等四人亦均另育有男子，故即便原告有關 黃紅貓無時間擔任系爭祭祀公業管理人之情屬實，亦無乏 黃姓自家男性子孫擔任系爭祭祀公業管理人，何須以非派 下員之蔡氏卜為管理人；何況，依據卷附日據時代之土地 台丈資料及土地登記謄本所示，系爭祭祀公業原管理人為 蔡氏卜，之後蔡氏卜死亡，方才於明治四十年變更管理人 為蔡氏卜之夫黃水，故由此祭祀公業管理人變更之情形觀 之，蔡氏卜應為祭祀公業之派下，否則以當時黃遠男系子 孫不少，若系爭祭祀公業確為黃遠所創立，大可以其任何 男系子孫為管理人，無須無血緣關係之蔡氏卜為管理人， 且在蔡氏卜死亡後，亦無須必以蔡氏卜之夫黃水為管理人 ，因此，本院依據卷內證據，無由採信原告以黃遠為系爭 祭祀公業設立人之主張。