臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第226號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳逸雋
選任辯護人 陳化義律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第34840 號、105 年度毒偵字第10151 號），本院判
決如下：
主 文
陳逸雋持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2 、3 所示之物沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、陳逸雋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例明定之第二級 毒品，依法不得施用、持有，竟基於供己施用而持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年11月20日中 午某時許（起訴書略載為「105 年11月20日22時50分前某時 許」），在其址設新北市○○區○○○路00巷0 號之1 住處 ，向真實年籍姓名不詳、綽號「侯兄」之成年男子，以新臺 幣4 萬5 千元之價格，購入如附表編號1 所示之純質淨重20 公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之，復於105 年 11月20日16時許（起訴書誤載為「105 年11月20日20時許」 ），在其上址住處，以將些許前開持有之第二級毒品甲基安 非他命置入其所有如附表編號2 所示之吸食器內燒烤成煙吸 食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。二、陳逸雋明知海洛因係毒品危害防制條例明定之第一級毒品， 依法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於105 年11月20日中午某時許，在其上址住處，以將第一 級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式（起訴略載為「於105 年11月21日1 時50分為警採尿前回溯26小時內某時許，在不 詳地點，以不詳方式」），施用第一級毒品海洛因1 次。嗣 於105 年11月20日22時30分許，在其上址住處，經警執行搜 索，扣得其所有如附表所示之物，並對其採集尿液送驗，檢 驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告陳逸雋及辯護人於本院
準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第63頁 、第131 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據 之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，本件認定犯罪事實所引用之 證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 規定者，仍均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第61頁至第62頁、第134 頁），並有自願受搜索同意書、新 北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份、扣案毒品及物品照片6 張、扣案毒品照片37張附卷可 稽（見105 年度偵字第34840 號卷第21頁至第25頁、第28頁 反面至第29頁反面、本院卷第109 頁至第127 頁）。 ㈡被告於105 年11月21日1 時50分許經警採集其尿液檢體（檢 體編號：B0000000號），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以 酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗 後，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府 警察局海山分局偵辦刑案採驗尿液委驗單、新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0 000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年12月12日濫 用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000號）各1 份在卷可考 （見105 年度偵字第34840 號卷第26頁至第27頁、105 年度 毒偵字第10151 號卷第47頁）。
㈢扣案白色晶體36包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重161.92公 克，因鑑驗用罄0.08公克，驗餘淨重161.84公克，純度約96 ％，驗前純質淨重155.44公克）之情，有內政部警政署刑事 警察局105 年12月6 日刑鑑字第1058012446號鑑定書1 紙存 卷可按（見105 年度偵字第34840 號卷第69頁）。 ㈣被告前①因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6102號 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以88 年度毒聲字第6496號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91 年3 月22日期滿執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院 檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年 度戒毒偵字第206 號為不起訴處分後確定；②又於前開強制 戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以92 年度訴字第101 號判處有期徒刑10月、8 月確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其既前有因施用毒
品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再 犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院論處罪刑確定之情 ，則其再犯本件施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第 20條第3 項所定5 年後再犯之情形，自應依毒品危害防制條 例第23條第2 項規定，追訴處罰之。
㈤綜上所述，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採 信。從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈事實欄一部分：
①按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法施用、持有。又針對罪數問題建 立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度 行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等 。且所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點， 認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以 吸收犯。而毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰 依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量 作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持 有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之 不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱行為人係為供個 人施用而一次購入，但該等行為不法內涵並非原本施用毒品 行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之 既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持 有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行 為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有法定數量以上毒品之 重行為所吸收，方屬允當。
②核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項 之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又其施用第二級 毒品之低度行為，依前開說明，應為持有第二級毒品純質淨 重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書認其 施用第二級毒品部分，應獨立論罪，而與他罪分論併罰云云 ，容有誤會。
③公訴意旨雖認被告係意圖營利而販入扣案第二級毒品甲基安 非他命36包，伺機向不特定人兜售，涉犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。訊 之被告堅決否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊購 入扣案甲基安非他命36包係要供自己施用，沒有打算要賣，
伊沒有販賣的意圖，扣案1 兩甲基安非他命5 包，係伊購入 時就這樣分裝好，其餘扣案甲基安非他命31小包，係伊購入 後自行以扣案電子磅秤分裝成各小包，方便自己帶至工地施 用及控制施用量等語。經查：
⑴按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪， 皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或 持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持 有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒 品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其 持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時 有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販 賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格 確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要 素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀 意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀 事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之， 不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。 ⑵公訴意旨認被告此部分係犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非 係以證人劉健男之證述、扣案甲基安非他命36包、前開搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品及物品照片、鑑定書 等件為其論據。
⑶觀諸證人劉健男之證詞，至多僅可證明被告持有扣案甲基安 非他命36包之情。而依扣案甲基安非他命36包、前揭搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品及物品照片、鑑定書等 證據，僅能證明警方於105 年11月20日22時30分許，在被告 上址住處，對被告執行搜索，查獲扣案甲基安非他命36包、 吸食器1 組、電子磅秤1 臺之事實。惟持有毒品之原因非僅 一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣 營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾 獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購 入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之 關連，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀 ，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，被告 是否意圖販賣營利而販入第二級毒品，究須參酌積極證據予 以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案甲基安非 他命之事，即逕認被告有何意圖販賣營利而販入第二級毒品 之行為及販賣營利之意圖。
⑷被告於105 年11月21日1 時50分許經警採集之尿液檢體（檢 體編號：B0000000號），經以氣相層析質譜儀法確認檢驗， 確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，且其甲基安非他命濃度
達00000 ng/mL 等節，有前開採驗尿液委驗單、受採集尿液 檢體人姓名及檢體編號對照表、濫用藥物檢驗報告附卷可參 ，稽之被告為警查獲時併扣得吸食器1 組之情，亦有前揭搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案吸食器照片存卷可佐， 足見被告確有施用甲基安非他命之習慣，是被告辯以其購入 扣案甲基安非他命之目的係要供自己施用等語，尚非無據。 又衡以施用毒品者購入毒品之動機、種類、數量，因人因案 各有差異，未可一概而論，及施用毒品者各次購入毒品之數 量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行 情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循。抑且 ，施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的，而一次購入 較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較優惠便宜之購 買價格或降低查緝風險，當非不可想像之事。被告既有施用 甲基安非他命之習慣，其為維持確保個人長期施用毒品之需 求，及因冀求取得較優惠低廉之購買價格或考量分次頻繁零 散購買將增加查獲風險等因素，而一次大量購入毒品，以備 將來自己施用，不悖常情，足徵被告所辯其係為供己施用而 持有扣案甲基安非他命等節，容非無稽。
⑸被告為警查獲時雖同時扣得電子磅秤1 臺，然電子磅秤為一 般施用毒品者或持有毒品者慣常使用之物，可供購入毒品時 秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，則被告 辯稱扣案電子磅秤係用於秤重分裝毒品，以供自己施用並控 制施用量等情，當非無由。故扣案電子磅秤與被告是否意圖 販賣營利，顯無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確 有販賣營利之意圖。
⑹依上所述，本件除扣得甲基安非他命36包、電子磅秤1 臺外 ，既未另行查獲販毒名單、帳冊或其他足資確切認定被告購 入扣案甲基安非他命係意在販賣營利之積極證據，卷內亦無 被告與毒品購買者通話聯絡毒品交易之通聯紀錄、通訊監察 譯文等類似資料，又欠缺相關毒品交易對象之指證，無從認 定被告曾有尋覓買主求售之計畫，顯乏可資表徵被告有何確 實遂行販賣營利之意圖之客觀事證。
⑺準此，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指 販賣營利之意圖之程度，尚存有合理之懷疑，因認公訴意旨 所指販賣營利之意圖，尚屬不能證明，自不得遽以販賣第二 級毒品未遂罪相繩。
⑻公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，固有未洽，惟販賣第 二級毒品未遂與單純持有法定數量以上第二級毒品之基本犯
罪事實相同，且本院於審理中業已告知被告及辯護人可能變 更之罪名及法條（見本院卷第61頁、第129 頁），無礙於被 告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定， 變更起訴法條。
⒉事實欄二部分：
①按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法施用、持有。
②核被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪。又其為施用而持有第一級毒品之低度 行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡罪數關係：
被告所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第 一級毒品罪等2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重：
被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以100 年度台上字第5239號判處有期徒刑5 年確定；②因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣澎湖地方法院以103 年度馬簡字 第44號判處有期徒刑6 月確定，前開2 罪接續執行，於104 年8 月26日假釋出監付保護管束，於105 年7 月15日期滿未 經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其前受有期徒刑之執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，均應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。 ㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品足以戕 害人之身體健康，竟非法持有第二級毒品達純質淨重20公克 以上，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，影響社會治安； 又其前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑事制 裁之處遇程序，本應知所警惕，仍漠視法令禁制，再次施用 毒品，顯未知所戒慎，其無視毒品對自身健康之戕害及國家 杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，惟徵諸其施 用毒品犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對他人生 命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品 者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態 與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及 心理矯治為宜，非難性較低；兼衡其素行、犯罪後坦承犯行 之態度、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、 目的、手段、情節、持有第二級毒品之數量與期間等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲 儆。
四、沒收：
㈠扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命36包（驗 前淨重161.92公克，因鑑驗用罄0.08公克，驗餘淨重161.84 公克，純度約96％，驗前純質淨重155.44公克），係被告犯 事實欄一所示之罪所查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，有 前揭鑑定書附卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告事實欄一罪刑 項下，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無 庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前開第二級毒品之外包 裝袋36個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量 毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告事實欄一罪刑項下，併宣告沒收銷燬之 。
㈡扣案如附表編號2 、3 所示之物，均為被告所有供犯事實欄 一所示之罪所用之物，此經被告供承明確（見105 年度偵字 第34840 號卷第9 頁、第41頁至第42頁、本院卷第61頁至第 62頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，在被告事實欄一 罪刑項下，宣告沒收。又如附表編號2 、3 所示之物既已扣 案，即得直接原物沒收，自不生追徵其價額之問題。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第4 項、第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 黃俊雯
法 官 陳佳君
附表：
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│編│扣案物品名稱及數量/ 單位 │應沒收數量/ │
│號│ │單位 │
├─┼──────────────────┼──────┤
│1 │第二級毒品甲基安非他命36包（驗前淨重│第二級毒品甲│
│ │161.92公克，因鑑驗用罄0.08公克，驗餘│基安非他命36│
│ │淨重161.84公克，純度約96％，驗前純質│包（驗餘淨重│
│ │淨重155.44公克）及其外包裝袋36個 │161.84公克）│
│ │ │及其外包裝袋│
│ │ │36個 │
├─┼──────────────────┼──────┤
│2 │吸食器1 組 │1 組 │
├─┼──────────────────┼──────┤
│3 │電子磅秤1 臺 │1 臺 │
└─┴──────────────────┴──────┘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 施家郁
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4 項
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。