臺灣臺中地方法院民事簡易判決 105年度中簡字第437號
原 告 張茂欽
訴訟代理人 江楷強律師
被 告 劉美華
訴訟代理人 張慶達律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國106年6月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地如附圖（即臺中市中正地政事務所106年6月3日複丈成果圖之方案二）所示B部分面積64.96平方公尺（路寬2公尺）之土地有通行權存在。
被告應容許原告於前項通行權範圍內鋪設道路，並得埋設水管、電力、電信、瓦斯管線。
被告應將第一項通行權範圍內妨礙原告通行之鐵皮圍籬拆除，並不得有設置障礙物、破壞道路或阻撓原告通行之行為。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項
一、本案與本院80年簡字第1515號民事判決、80年簡上字第307 號民事判決、83年度中簡字第1537號民事判決並非同一案件 ，而無重覆起訴之說明：
㈠本院80年簡字第1515號民事判決，係該案原告張勤國請求就 其所有坐落於臺中市○○區○○段000地號土地（即重測後 為大華段306地號土地）對鄰地即該案被告江坤金所有之大 坑段269-1地號之一部分土地提起確認通行權存在事件，該 判決肯認通行權存在，惟僅允寬度2公尺，該案上訴後經本 院以80年簡上字第307號民事判決判處上訴及附帶上訴均駁 回，有本院80年簡上字第307號民事判決在卷可稽（本院卷 二第42至51頁）。上開事件與本案間，無論當事人及訴之聲 明均非同一，故與本案非同一案件，非為上述確定判決之既 判力所。
㈡而本院83年度中簡字第1537號民事判決係該案原告張勤國請 求其所有坐落於臺中市○○區○○段000地號土地（即重測 後為大華段306地號土地）對鄰地即該案被告江坤金、曾秋 香所有之北屯區大坑段269-1（重測後為大華段307地號土地 ）、269-3地號土地而生之拆除通行權上之地上物等事件， 本院83年度中簡字第1537號民事判決肯認張勤國對重測前大 坑段269-1、269-3地號土地上之一部分土地有通行權存在，
且認江坤金、曾秋香應拆除地上物，復曾秋香應容忍張勤國 通行，有該民事判決可稽（本院卷一第299至305頁）。上開 事件與本案間，無論當事人、訴訟標的及訴之聲明均非同一 ，故與本案並非同一案件，不應為上述確定判決之既判力所 及，並無一事不再理之適用。是被告辯稱二案件為同一案件 云云，尚非可採，合先敘明。
二、本件原告起訴聲明第1、2、3項原請求：「一、確認原告就 被告所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地如起訴狀附 圖1所示編號A位置之土地（面積、位置以實際測量為準）， 有通行權存在。二、被告應容許原告於上開編號A位置土地 鋪設道路，並得埋設水管、電力、電信、瓦斯管線。三、被 告應將294地號土地上妨礙原告通行之鐵皮圍籬拆除，並不 得在294地號土地上有設置障礙物、破壞道路等任何妨礙， 或阻撓原告使用通行之行為。」嗣於民國106年6月20日具狀 變更聲明為：「一、確認原告就被告所有坐落臺中市○○區 ○○段000地號土地如臺中市○○○○○○○000○0○0○○ ○○○○○○○○○○0○○○區○○號B）面積104.81平方 公尺，有通行權存在。二、被告應容許原告於上開通行權土 地上鋪設道路，並得埋設水管、電力、電信、瓦斯管線。三 、被告應將上開通行權土地上妨礙原告通行之鐵皮圍籬拆除 ，並不得有設置障礙物、破壞道路之任何妨礙，或阻撓原告 使用通行之行為。」本院審酌原告此部分第1、2、3項聲明 之變更情形，係基礎事實相同，依地政機關測量結果補充事 實上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更追 加，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠坐落臺中市○○區○○段000○00000地號土地（下稱系爭土 地）係原告所有，相鄰之大華段294地號土地則為被告所有 ，因系爭土地其北面、東面、南面土地均為被告所有之大 華段294地號土地所圍繞，西面鄰地303、307地號土地為禧 悅山莊社區使用之土地，禧悅山莊社區並已築起圍牆為界， 原告自無可能經由鄰地303、307地號土地通行至濁水巷公路 。又原告自幼居住於系爭土地，被告所有之294地號土地亦 原為原告家族所有，長年以來原告及其家族均係經由如臺中 市中正地政事務所106年6月3日複丈成果圖之B部分土地位置 通行至公路，該土地應屬既存道路，且該土地位處被告所有 大華段294地號土地之邊陲，原告經由此處通行至濁水巷公 路，應不至妨害被告對上開土地之利用，更無須另行於被告 土地上開挖道路，應係對被告所有之大華段294地號土地損
害最小之處所及方法。被告於94年1月購買大華段294地號 土地後至104年間，歷經10年均相安無事，惟其後竟於不詳 日期，將原告原本通行至濁水巷公路之土地之出入口以鐵皮 圍籬封住，妨礙原告通行至濁水巷公路，且該通行土地亦遭 填土，雜草叢生，致原告所有之系爭土地無法再與濁水巷公 路聯絡，而被告於94年法拍投標時即知悉大華段294地號土 地上坐落有第三人之建物，且可知悉系爭土地為袋地，得標 後可能有第三人主張袋地通行權之問題，仍執意投標，原告 自得請求確認就臺中市中正地政事務所106年6月3日複丈成 果圖之方案一之B部分土地（下稱方案一之B部分土地）有通 行權存在，且為發揮系爭土地為建地供興建房屋之通常使用 功能，自有鋪設道路，並依民法第786條設置電力、水管、 瓦斯管或其他供一般住宅日常生活所需管線之必要，是本件 並請求被告應容許原告於通行權存在範圍內鋪設道路及管線 ，且請求被告除去鐵皮圍籬，不得為妨礙原告通行之行為。 ㈡原告所有之系爭土地係屬建地，原告日後將於該土地上興建 房屋或其他經濟目的使用需要，均有利用車輛載運人、貨出 入之必要，自須考量車輛進出及安全通行之需求，倘令原告 僅得以徒步及人力負重之方式通行鄰地，尚與社會現況不合 ，又原告主張之通行方案非直線道路，車輛如欲安全通行， 須稍留寬度，始足為安全通行之用，故原告主張通行之路徑 應面寬3公尺，應屬合理。爰依民法第787條之袋地通行權、 民法第786條第1項之管線安設權、民法第788條第1項之開路 通行權提起本件訴訟。
㈢對被告抗辯之陳述：
1.原告所有之大華段306、306之1地號土地重測前為大坑段269 地號土地，又重測前大坑段269地號土地業經鈞院80年簡上 字第307號判決確認為袋地，是以原告所有之大華段306、30 6之1地號土地為袋地，應屬無疑。又依鈞院80年簡上字第30 7號民事判決之判決理由即載明：「上訴人（即原告之父張 勤國）所居住之房屋大門在西邊與附帶上訴人（即江坤金） 上開269-1號土地（即指現大華段307地號）之接壤處，且二 造所有上開土地毗鄰沿線，自日據時代即有如附圖（指該判 決之附圖）編號二所示B部分之二公尺寬之既成道路，而其 大門所面臨之道路為既成道路，以此既成道路供上訴人（即 張勤國）通行，亦為對周圍損害最少，從而，上訴人本於袋 地之必要通行權之法律關係請求確認對附帶上訴人所有坐落 台中市○○區○○段00000號土地內如附圖所示B部分面積 0.0052公頃之地上通行權即屬有據，應予准許」（本院卷二 第48頁反面），亦即該判決係確認張勤國對江坤金所有之大
坑段269-1地號土地（現大華段307地號土地），有寬2公尺 之通行權存在，又參照該判決確認之符號B土地通行權土地 （下稱80年判決確認之通行權範圍土地），面積為0.0052公 頃（即52平方公尺，依判決理由寬2公尺之通行權，可推算 長僅約26公尺），其位置係存在於重測前大坑段269地號、 269-1地號土地地界線上之南北狹長地帶。惟張勤國縱使通 行至上開80年判決確認之通行權範圍土地之最北端，亦無法 通行至濁水巷公路，因上開80年判決確認之通行權範圍之最 北端即為原告主張方案一之B部分土地之最南端，且由原告 祖厝（門牌號碼為北屯區東山里濁水巷15號）緊鄰方案一之 B部分土地，可見80年判決確認之通行權範圍之土地，係與 原告主張之方案一之B部分土地相連接，使張勤國（重測前 大坑段269地號所有人）得以80年判決確認之通行權範圍， 再藉由方案一之B部分土地，而與濁水巷公路聯絡，益證原 告主張通行之方案一之B部分土地確為原告及其家族長年通 行至濁水巷公路之道路，且為既成道路。又鈞院83年中簡15 37號判決、北屯調解委員會84年2月15日調解書，均肯認原 告享有之通行權及於重測前大坑段269-3地號（即現大華段 308地號土地）。
2.原告所有之大華段306、306-1地號土地與訴外人之大華段30 7、317地號土地，縱使係分割自大坑段269地號，然參諸民 法第787條修正理由，土地分割應非屬民法第787條所謂土地 所有人自行排除、阻斷土地對公路之適宜聯絡之「任意行為 」，蓋土地分割因而造成袋地之情形係規定於民法第789條 ，其效果為土地所有人僅得通行他分割人之土地，而非民法 第789條所規定之無通行權。且被告並未證明原告所有之大 華段306地號土地係因前手之分割行為後，始成為無法與公 路適宜聯絡之袋地，換言之，倘原告之大華段306地號土地 原本即為袋地，無論分割與否均不影響該地為袋地之事實， 即無民法第789條之適用餘地。縱依被告所稱原告應僅能通 行分割之土地，則原告僅得通行至大華段317地號土地，仍 無法與濁水巷公路有適宜之聯絡。況依台中市政府都市發展 局105年4月21日函，禧悅山莊社區內之道路為「私設道路」 ，並非供公眾通行之現有巷道，原告經由禧悅山莊社區內之 道路通行至濁水巷公路尚須拆除社區圍牆，嚴重妨害多數人 之財產權與社區安全，相較大華段294地號土地係被告單獨 所有，使用現況為雜樹叢生之空地，原告通行被告大華段29 4地號土地至濁水巷公路，始為對鄰地損害最少之方式。 3.被告所主張之如臺中市中正地政事務所105年6月22日之複丈 成果圖C方案，係沿被告所有大華段294地號土地與禧悅山莊
之圍牆開設寬度1公尺之道路以連接至濁水巷公路。然依現 場照片，C方案所位處之土地為駁坎，坡度極陡，路徑距離 亦顯然較長於原告所主張之方案一之B部分土地之路徑。倘 原告日後於陡坡上開設新道路，重機械工具勢必須進入被告 之大華段294地號土地，施工期間拉長亦難免造成兩造更大 衝突。況依105年6月7日勘驗當時現場情形，C通行方案完全 無法步行到達，故被告所主張之C方案難以作為通行道路。 ㈣並聲明：1.確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段00 0地號土地如臺中市○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○0○○○區○○號B）面積104.81平方公尺，有通行權存在 。2.被告應容許原告於上開通行權土地上鋪設道路，並得埋 設水管、電力、電信、瓦斯管線。3.被告應將上開通行權土 地上妨礙原告通行之鐵皮圍籬拆除，並不得有設置障礙物、 破壞道路等之任何妨礙，或阻撓原告使用通行之行為。4.訴 訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠原告之前手土地所有人將重測前大坑段269地號土地（即原 告所有之306地號土地），分割成大華段307地號土地（重測 前為大坑段269-1地號土地）、大華段317地號土地（分割自 269-1地號土地），故原告之系爭土地係因前手土地所有人 之任意行為分割土地造成袋地。原告向西經由大華段307地 號（目前為空地）、317地號土地（目前為禧悅山莊社區內 之私設道路），即有最短距離道路對外通行，且原告之前手 地主既已與禧悅山莊地主協調可對外之通行方案，如系爭土 地成為袋地，亦係自己之任意行為所致，是原告請求通行被 告之土地，於法未合，且原告提出之通行方案，將使被告之 土地切割成二塊，不利被告將來完整之土地規劃。 ㈡系爭土地之前手張勤國曾對禧悅山莊地主江坤金、曾秋香（ 禧悅山莊其中起造人）提起確認通行權訴訟，並經鈞院以83 年度中簡第1537號民事判決確定。當時禧悅山莊建築基地包 括重測前大坑段269-1（重測後為大華段307地號土地）、 269-2（重測後為大華段317地號土地），原告之前手張勤國 見該禧悅山莊大興土木，已妨害其通行權，遂向鈞院聲請假 處分，經鈞院以83年全十字第466號裁定不得開挖基地、砌 牆、建造水溝、設置障礙及其他一切建築施工之行為，主管 建築之台中市政府勒令停工；另續因張勤國等地主阻擾禧悅 山莊之起造人江坤金等12名地主蓋屋，致起造人無法取得該 建物之使用執照，逼使起造人江坤金等人成立調解。原告之 前手張勤國既向鈞院取得確認通行權存在之確定判決，依民 事訴訟法第400條及同法第401條第1項規定，對繼受張勤國
土地之原告及禧悅山莊之現有地主有既判力，是原告原已取 得通行權，本得事先安排經由禧悅山莊土地，對外通行至濁 水巷，卻捨此不為，私下與禧悅山莊地主調解放棄通行禧悅 山莊之既有通行道路，於20餘年後，原告再開啟本件通行權 官司，主張伊所有土地為袋地，而如原告所有土地是袋地， 顯係原告之任意行為而生，原告損人利己行為，有違誠信及 權利濫用。
㈢於鈞院80年度簡字第1515號張勤國訴請確認通行權存在事件 ，其對造江坤金主張重測前大坑段269地號土地與坐落同段 765之11地號土地係因繼承分割成二筆，認張勤國只能通行 重測前大坑段765之11地號土地（即被告所有大華段294地號 土地），惟法官查明上開重測前大坑段269地號土地與重測 前大坑段765之11地號土地，二筆土地土地登記謄本並未記 載係同一筆所分割為二筆之土地，是江坤金主張張勤國應通 行重測前大坑段765之11地號土地，自無所據（80年簡上字 第307號判決第10頁反面），足悉當時重測前大坑段765之11 地號土地，非重測前大坑段269地號土地之前地主張勤國通 行之土地，自無接續原告所稱之A方案土地（即方案一之B部 分土地）通行，是鈞院80年簡上字第307號民事判決內容， 並未判定該判決之B部分土地（即2公尺寬之既成道路）接續 本件原告所主張A方案土地（即方案一之B部分土地）至濁水 巷公路。況依鈞院83年度全十字第466號民事假處分裁定， 可知張勤國為了通行訴外人禧悅山莊地主之土地，始假處分 禁止禧悅山莊地主建築別墅，顯見當時張勤國係藉由80年簡 上字第307號民事判決之B部分土地與禧悅山莊社區內之私設 道路通行至濁水巷。再依鈞院80年簡上字第307號民事判決 書第12、13頁記載「本件上訴人現居住於其共有之同段269 號土地上之房屋其北邊、東邊均有駁坎圍繞，又駁崁高度與 屋頂均齊，南邊又經斜坡而至溪底，並無任何公路以聯絡道 路，致不能為通常之使用，已如前述，而上訴人所居住之房 屋大門在兩邊與附帶上訴人上開269-1號土地之接壤處，且 二造所有上開土地毗鄰沿線，自日據時代即有如附圖編號二 所示B部分之二公尺寬之既成道路，而其大門所面臨之道路 為既成道路，以此既成道路供上訴人通行，亦為對周圍損害 最少」可知原告當時所居住房屋之北邊、東邊均有駁坎圍繞 ，故原告所有重測前大坑段269地號土地（即大華段306、30 6-1地號土地）自日據時代以來，即可藉由隔鄰重測前大坑 段269-1地號（即大華段307地號）土地對外通行，不可再經 由被告所有大華段294地號對外通行。
㈣又訴外人江坤金、曾秋香與張勤國84年間就通行權糾紛調解
成立之內容「1.聲請人願依台中地方法院83年度中簡字第15 37號判決，預留二米寬土地，供對造人通行。（以本日雙方 會勘所噴紅漆十字交叉點為準）。2.聲請人於前述二米寬外 緣築牆，預留四處通水孔（寬30公分、高25公分），位置依 本日雙方會勘所噴紅色箭頭為準。通水孔以柵欄防止雜物， 對造人負清理責任。3.第一款所述之二米寬步道，後半段依 本日雙方會勘所噴紅點，斜向修築圍牆。」（本院卷一第29 5頁），顯見當時原告可經由訴外人江坤金之私人土地，連 接濁水巷對外通行，無須再通行被告之大華段294地號土地 。
㈤再依證人黃學聖證稱：本來我們禧悅山莊的土地就是向張勤 國買地，但是張勤國賣到他們家的門口‥‥，後來張勤國才 發現他沒路走等語，足見張勤國在處分土地前，本需預留對 外通行之道路，並事先避免處分土地後可能產生對其有所不 利之情形，惟張勤國將所有土地賣至家門口，致原告現有之 土地成為袋地，原告現無法通行至濁水巷，係因前手張勤國 任意行為所致，原告自不得損及其他周圍地所有權人即被告 之權益。
㈥並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項：
㈠原告所有之系爭土地即大華段306（重測前為大坑段269地號 ）、306-1地號土地，其北側、東側及南側與被告所有大華 段294地號（重測前為大坑段765之11地號）土地相毗鄰，其 西側與禧悅山莊社區坐落之大華段307地號（重測前為大坑 段269-1地號）、303地號土地相鄰。惟禧悅山莊之圍牆並非 建於上揭地號之地界，而係建於如附圖所示之藍實線位置， 而保留一部分空地於禧悅山莊圍牆外以供原告通行。又大華 段317地號土地為重測前大坑段269-2地號土地，係分割自大 坑段269-1地號；另大華段306-1地號土地則分割自306地號 土地。
㈡大華段306地號土地原為原告父親張勤國所有，嗣由原告於 93年間繼承取得。另被告係於94年間以買賣原因取得大華段 294地號土地所有權。
㈢張勤國所有重測前大坑段269地號（即大華段306、306-1地 號）土地與江坤金所有重測前大坑段269-1地號（即大華段 307地號）土地互相毗鄰，前經本院80年度簡字第1515號民 事簡易判決，確認張勤國就江坤金所有重測前大坑段269-1 地號土地內如該判決附圖所示B部分、面積0.0052公頃之地 上通行權存在（本院卷二第49頁反面），並經本院80年度簡 上字第307號民事判決判處上訴及附帶上訴均駁回而確定。
㈣江坤金所有重測前大坑段269-1地號（大華段307地號）土地 於81年5月8日分割增加重測前大坑段269-3地號土地，並於 81年7月13日將重測前大坑段269-3地號土地賣予曾秋香。 ㈤張勤國曾於83年間聲請假處分而經本院以83年全十字第466 號裁定，准張勤國供擔保後，對江坤金、曾秋香就重測前大 坑段269-1、269-3地號二筆土地內如裁定附圖編號二B部分 ，面積0.0052公頃全部，不得為開挖地基，砌牆建造水溝， 設置障礙及其他一切建築施工之行為（本院卷二第141、142 頁）。其後本院以83年度中簡第1537號民事判決認定江坤金 、曾秋香應將重測前大坑段269-3地號土地如該判決附圖F部 分所示之地上物拆除，被告曾秋香並應就該判決附圖F部分 及該判決附圖G、H部分所示土地容忍原告通行（本院卷一第 299至305頁）。
㈥張勤國與江坤金、曾秋香於84年2月15日在北屯區調解委員 會調解成立，調解內容為「1.聲請人（指江坤金、曾秋香） 願依台中地方法院83年度中簡字第1537號判決，預留二米寬 土地，供對造人通行。（以本日雙方會勘所噴紅漆十字交叉 點為準）。2.聲請人於前述二米寬外緣築牆，預留四處通水 孔（寬30公分、高25公分），位置依本日雙方會勘所噴紅色 箭頭為準。通水孔以柵欄防止雜物，對造人負清理責任。3. 第一款所述之二米寬步道，後半段依本日雙方會勘所噴紅點 ，斜向修築圍牆。…」（本院卷一第295頁）。四、法院之判斷：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。查原告主張其對被告所有之294地號土地有通 行權之法律關係存在，惟為被告所否認，則原告得否通行被 告所有之294地號土地之法律上關係不明確，原告在法律上 之地位自有不安狀態存在，應認原告有請求確認其就大華段 294地號土地有通行權存在及確認其通行之位置、面積之必 要，則原告對被告提起本件通行權存在之積極確認之訴，自 有即受確認判決之法律上利益。
㈡本件原告主張其所有之系爭土地為袋地，有通行被告所有大 華段294地號土地以通往濁水巷公路之必要，請求判決確認 袋地通行權存在，又被告應容許原告鋪設道路及管線，且應 將妨礙原告通行之鐵皮圍籬拆除，並不得妨害原告通行等情
，被告則以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點為：原告所有的 系爭土地是否與公路無適宜之聯絡，而有不能為通常使用之 情形，得主張民法第787條之袋地通行權，又被告抗辯系爭 土地如屬袋地，係原告任意行為而生，故不得對被告主張通 行權之辯解是否可採？又如原告得主張袋地通行權，何種通 行方案方符合民法第787條第2項之「應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法」？再本件原告各項請 求有無理由？
㈢原告得否對被告主張袋地通行權之說明，即原告所有的系爭 土地是否與公路無適宜之聯絡，而有不能為通常使用情形， 及是否因原告任意行為而形成袋地之說明：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787條第1項定有明文。又按民法第787條 第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其 要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應 依其現在使用之方法判斷之，最高法院85年度台上字第2057 號判決、97年度台上字第1732號判決意旨可資參照。 2.查原告主張系爭土地係屬袋地即與公路無適宜之聯絡而有不 能為通常使用之事實，可由原告所有之系爭土地四週之最近 公路，係位於系爭土地北方之濁水巷，為兩造所不爭執；又 系爭土地其北側、東側及南側係被告所有大華段294地號， 再西側固有大華段307、303地號土地，惟該土地上現狀有禧 悅山莊社區圍牆即如附圖（即臺中市中正地政事務所106年6 月3日複丈成果圖之方案二）藍實線標示位置，有附圖及現 場照片可佐，均無從與系爭土地最近公路即系爭土地北方之 濁水巷相通，系爭土地現況確屬與公路無適宜聯絡而有不能 為通常使用之袋地應堪認定。
3.再被告固辯稱系爭土地形成袋地，係因原告前手土地所有人 之任意行為所生，即原告之前手土地所有人張勤國將重測前 大坑段269地號土地（即原告所有之大華段306、306-1地號 土地），分割成重測前大坑段269-1地號（即現大華段307等 地號），並將自己所有之土地出售予禧悅山莊所坐落土地之 所有權人，致系爭土地無法通行至濁水巷，自不得對被告主 張民法第787條之袋地通行權，且原告得經由張勤國與江坤 金、曾秋香於84年間調解結果所留之道路（即大華段307地 號），經由禧悅山莊社區內之私設道路（即大華段317地號 等）對外通行濁水巷等語，業據原告所否認，經查： ⑴按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第380條第1項 規定，與確定判決有同一之效力。又確定判決，除當事人外
，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼 受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條 定有明文。查本院80年度簡字第1515號民事簡易判決，已認 定張勤國就江坤金所有重測前大坑段269-1地號土地內就該 判決如附圖所示B部分、面積0.0052公頃之地上通行權存在 確定，有本院80年簡上字第307號民事判決可佐（本院卷二 第42至51頁）；且本院83年度中簡第1537號民事判決亦肯認 張勤國就曾秋香所有重測前大坑段269-3地號土地（分割自 大坑段269-1地號土地）上如附圖F部分所示面積5平方公尺 及附圖G、H部分所示土地面積共計41平方公尺有通行權存在 ，曾秋香應容忍張勤國通行，有本院83年度中簡字第1537號 民事判決在卷可憑（本院卷一第298至305頁）。再原告之父 親張勤國與江坤金、曾秋香於84年2月15日在臺中市北屯區 調解委員會調解之內容，其調解筆錄記載為「1.聲請人（即 江坤金、曾秋香）願依台中地方法院83年度中簡字第1537號 判決，預留二米寬土地，供對造人（即張勤國）通行。（以 本日雙方會勘所噴紅漆十字交叉點為準）。2.聲請人於前述 二米寬外緣築牆，預留四處通水孔（寬30公分、高25公分） ，位置依本日雙方會勘所噴紅色箭頭為準。通水孔以柵欄防 止雜物，對造人負清理責任。3.第一款所述之二米寬步道， 後半段依本日雙方會勘所噴紅點，斜向修築圍牆。…」（本 院卷一第295頁）。上開判決、調解之效力自及於系爭土地 之繼受人之原告，換言之，現禧悅山莊坐落土地之重測前大 坑段269-1、269-3地號土地（即現大華段307、308地號等） 之當時所有權人江坤金、曾秋香自84年間即已退讓而預留約 2公尺寬之土地供張勤國通行。
⑵再上開江坤金、曾秋香依調解結果所退讓之約2公尺寬土地 即現今大華段307、308地號上禧悅山莊之圍牆，未立於土地 界線上，並於圍牆外留有退讓之空地，又原告之系爭土地經 由該退讓而預留之空地後，係再經由附圖所示之B區域道路 通行濁水巷等情，亦據證人即84年2月15日調解書上所列之 協同調解人，亦係禧悅山莊社區住戶黃學聖於本院證稱：「 （當時調解留給張勤國2公尺的通行道路，是到何處為止？ ）留在我們禧悅社區這邊的地讓他通行。就是圍牆的外面兩 米，我們退兩米給他走。（提示複丈成果圖，調解結果所要 讓給張勤國通行兩米寬的土地是否就是106年3月31日複丈成 果圖上藍線圍牆的外面的土地？）對」、「（所留通行權道 路位置如何通到濁水巷即地號293？）張勤國的地，再經過 我們讓的兩米寬左右的地，然後就會走到壹條預留的路，就 可以聽到濁水巷，預留的路是水泥鋪的，現在還在。我從禧
悅山莊蓋好到現在都住在那裡。」、「（當初張勤國要走你 們預留的兩公尺再通到濁水巷的路在那裡？）我們預留兩公 尺的路就在圍牆外面，但不是從頭到尾都是兩公尺寬，因為 還有配合張勤國的舊路。（請你於土地複丈成果圖上畫出之 前你們留給張勤國的路要再通往濁水巷要怎麼走？）就在濁 水巷的路旁邊，那棵樹就在濁水巷。原證六相片的路現在還 在，我現在畫的位置就是原證六相片的路。（證人當庭畫出 ）今日的現況也都還有水泥鋪著。（從張勤國之土地出來， 經通行江坤金、曾秋香之調解道路後，仍須再通行現今被告 之大華段294地號土地，始可通到濁水巷？）通行他的舊路 ，應該就在大華段294地號上。」、「我們買地還沒有蓋禧 悅山莊的時候原證六的小路就存在了。‥‥（原證六的路是 何時存在？）禧悅山莊還沒有蓋的時候就有，民國八十四年 之前就存在了」等語在卷（本院卷二第188至189頁反面）， 並於本院106年5月25日勘驗當場指出原證六相片之道路即張 勤國通行之舊路之現場位置，即附圖之B部分位置之道路， 足認張勤國於調解成立時之通行路線為通過禧悅山莊社區圍 牆外之土地（即如臺中市中正地政事務所106年6月3日之複 丈成果圖位於311、308、307、303地號土地藍實線以東之區 塊）後，再通行一條水泥鋪的預留道路（即約附圖B位置之 土地）至濁水巷，尚難認依84年調解結果，張勤國有使系爭 土地形成袋地之任意行為，亦難認張勤國經由江坤金、曾秋 香依84年調解成立所預留約2公尺寬之土地，係使系爭土地 對外應經由禧悅山莊社區內之私設道路再通往濁水巷，而使 張勤國或系爭土地之繼受人即原告不得再對被告主張民法第 787條第1項之袋地通行權，被告此部分所辯並非可採。 ⑶再依證人黃學聖於本院證稱：「張勤國本來就有壹條步道小 路，目前還在，張勤國自己把路下半段賣給我們禧悅山莊」 、「我們買地還沒有蓋禧悅山莊的時候原證六的小路就存在 了。‥‥（原證六的路是何時存在？）禧悅山莊還沒有蓋的 時候就有，民國八十四年之前就存在了」等語在卷（本院卷 二第188反面至189頁反面），而上開所之原證六之小路即指 附圖B部分位置，已如前述，足見張勤國於出售土地前，系 爭土地已係行經附圖之B部分位置對外至濁水巷，尚非因出 售土地予禧悅山莊坐落土地之所有權人而使系爭土地形成袋 地，尚與民法第789條所稱之「因土地一部之讓與或分割， 而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」之要件不符 ，是被告抗辯認係因原告前手之任意行為致形成袋地云云， 或意指原告具民法第789條而不得對原告主張袋地通行權云 云，均非可採。
4.小結，原告所有之系爭土地確屬袋地，而得對被告主張民法 第787條第1項之袋地通行權，已堪認定。
㈣再原告主張袋地通行權，其通行之必要範圍、對周圍地損害 最少之方法為何之說明：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第 787條第1項前段、第2項定有明文。立法意旨在於調和土地 相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有 容忍通行之義務。次按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡 為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必 要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途 （最高法院87年台上字第2247號判決意旨參照）。又妨阻土 地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人 得請求除去之（最高法院88年台上字第2864號判決意旨參照 ）。而法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所 及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之 效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決 ，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土 地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處 所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限 ，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物 判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之 處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲 明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年11月法律座談會 彙編第35-37頁參照）。再按民法第787條第1項所規範之通 行權，其所指之「通行必要範圍」應兼顧安定性與發展性、 客觀性與主觀性。安定性指過去通路通行事實之延續，發展 性則指未來事實上之需要而為現狀之變更。客觀性指袋地亟 需通路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為 一般人所認同之通行路線。例如直線之路線優於曲折之路線 ，不需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線。主觀 性指依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。「對 周圍地損害最少之處所及方法」可就對地上物之影響（是否 要拆除地上物）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸 零地、對建物之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別 （該通行土地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為 何用地）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。查原告 雖得對周圍土地主張通行權，業如前述，惟就通行路線而言 ，原告主張通行之處所為既有道路即附圖方案一之B部分土
地之位置（與附圖方案二之B部分土地不同處為其主張路寬 為3公尺）等語，被告則辯稱：應沿大華段294地號土地通至 濁水巷之地籍線，即以如臺中市中正地政事務所105年6月22 日之複丈成果圖C方案之1公尺路寬；原告主張之方案路寬3 公尺亦屬過寬等語，揆諸前揭說明，本院自應綜合審酌周遭 土地安定性、發展性、客觀性與主觀性等情狀，以資判斷原 告通行之必要範圍為何。
2.本院考量：
⑴就被告所指之上揭如臺中市中正地政事務所105年6月22日之 複丈成果圖C方案之通行權方案（本院卷二第6、7頁），該 方案以路寬1公尺則占用土地面積57.72平方公尺，以路寬3 公尺則占用面積為171.56平方公尺；又經本院實地履勘後， 發現依該通行方案行至被告所有之大華段294地號土地與濁 水巷公路，兩者間地界間有駁坎存在，路面高低落差逾1公 尺，為兩造所不爭執（本院卷二第85頁），並有現場相片可 參（本院卷一第43頁、本院卷二第29、30頁），且該處路徑 途中有一處角度以附圖觀之甚為彎曲，如供車輛通行，勢必 須更大通行面積以供轉彎，復該方案通往濁水巷所需路徑長 度顯較附圖之B部分位置更長，所占面積自須更多，此等地 形地貌勢必將導致人車行進之困難，倘原告須通行該區域，