福建高等法院金門分院刑事裁定 106年度聲再字第2號
再審聲請人
即受判決人 歐陽國麟
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院104年度上訴字第11
號中華民國105年7月14日確定判決（起訴案號：福建連江地方法
院檢察署102年度偵字第37號、43號），聲請再審，本院裁定如
下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：（一）依第一審於民國103年11月12日 就張彩平於101年10月5日20時21分接聽聲請人甲○○○回撥 與其之通訊對話勘驗結果所示，再審聲請人撥打張彩平電話 ，雙方於短暫寒暄後，張彩平即詢問再審聲請人是否喝酒， 再審聲請人明確告知有喝酒，旋向張彩平表達愛慕之意。隨 後更向張彩平表示「好啦，那我讓你進來啊。」「那你要答 應我一件事喔。」「你要不要當我小老婆?」，然張彩平於 聽聞再審聲請人要求同意當小老婆時，向再審聲請人多次詢 問「你有喝酒喔?」、「你有喝酒嗎?有喝醉嗎」、「我怕你 等一下清醒了會後悔耶」、「你今天真的...有沒有喝醉阿? 」，再審聲請人亦答以「有醉阿」、「我喝很多高梁」等語 。而再審聲請人與張彩平於101年10月5日20時21分通話當時 並不知電話已被監聽，再審聲請人於張彩平詢問有無喝酒時 ，並無假裝酒醉之必要，顯見再審聲請人於該次通話時已酒 醉意識不清，當屬真實。再若非再審聲請人於通話中已有醉 意，張彩平亦無可能多次詢問再審聲請人是否喝醉。足見再 審聲請人撥打電話給張彩平時確已處於酒醉狀態，張彩平亦 知再審聲請人係於酩酊大醉情況下與其對話。則再審聲請人 於酒醉中向張彩平出言「好啦，那我讓你進來啊。」「那你 要答應我一件事喔。」「你要不要當我小老婆?」，是否有 向張彩平行求不正利益之真意?已有可疑。況張彩平既知再 審聲請人當時已經喝醉，亦無可能認再審聲請人要求當小老 婆等話語為真，更無可能認為係屬再審聲請人核准其入台之 對價。且再審聲請人自該日通話後及至同年10月10日於訪談 結果建議表上核章時止，亦未再與張彩平聯繫或通知張彩平 已完成核章手續。顯見再審聲請人與張彩平並無達成以當小 老婆作為核准張彩平入台對價關係之合意，自不能論以貪污 治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收受不正利益罪。（ 二）又依原審同日勘驗101年10月5日17時51分張彩平打給聲 請人之通訊監察譯文全部內容所示，張彩平於同日20時21分
前，因其姑丈先前曾表示會全力幫忙申請結婚入台事宜，但 之後就面談時間與再審聲請人發生爭執，張彩平因而於上開 時間先主動打電話給再審聲請人致歉，希望一切按照程序進 行即可，不須為此破壞其姑丈與再審聲請人之交情，並多方 邀集再審聲請人及其姑丈一同吃飯或至大陸旅遊。顯見張彩 平就結婚入台程序係委託其姑丈幫忙依循正當程序申辦結婚 入台，乃因其姑丈與再審聲請人洽談結婚面談時間時發生爭 執，深感內疚而主動打電話向再審聲請人致歉，並希望其姑 丈與再審聲請人一同吃飯達成和解。是若張彩平自始有意以 行賄再審聲請人方式達到通過結婚入台之目的，衡情應無須 先行委託其姑丈幫忙與再審聲請人討論面談時間，亦無可能 於101年10月5日17時51分與再審聲請人通話時仍未表明希望 行賄之意，已見張彩平自始即無行賄再審聲請人意思。況再 審聲請人既已知張彩平申請辦理結婚入台之事，則其於101 年10月5日17時51分張彩平主動打電話向再審聲請人致歉時 ，再審聲請人當時意識清楚，設若有意向張彩平要求當小老 婆作為核准入台之對價，理當即向張彩平提出要求。顯見再 審聲請人並無向張彩平行求不正利益之意。是再審聲請人於 張彩平101年10月5日17時51分撥打電話後2、3小時(即同日 20時21分)，因酒醉意識不清回撥電話向張彩平表示「好啦 ，那我讓你進來啊。」「那你要答應我一件事喔。」「你要 不要當我小老婆?」，顯係酒後胡言亂語所致，並無行求不 正利益之意。原事實審之確定判決並未審酌101年10月5日17 時51分張彩平與聲請人之通訊監察譯文，就此有利於再審聲 請人之通訊監察譯文之證據價值未加以判斷，形同判決前業 已存在但尚未實質審酌之新證據，故該通訊監察譯文同具有 新規性。而該通訊監察譯文足以認定再審聲請人並無任何索 賄行為，且張彩平就此亦無任何暗示，故該通訊監察譯文內 文之認定實足以影響原判決之認定結果，足認該通訊監察譯 文同具有確實性。綜上所述，再審聲請人以上開101年10月5 日17時51分及101年10月5日20時21分之張彩平與再審聲請人 先後兩通通訊監察譯文作為新證據提起再審，應足以動搖確 定判決認定之事實。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規 定，提起本件再審之聲請，請准予再審，並停止刑罰之執行 云云。
二、按刑事訴訟法第420條於民國104年1月23日三讀修正通過， 並於104年2月4日經總統華總一義字第10400013381號令公布 ，新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款 規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之 時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款
聲請再審規定之適用。新修正之刑事訴訟法第420條第1項第 6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受 判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據， 單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，並增 列第3項，明定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決 確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在 或成立之事實、證據。」，則依修正後之刑事訴訟法第420 條第3項規定，同條第1項第6款所謂發見新事實或新證據， 即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確 定後始存在或成立之事實、證據。又依修正後之同條第1項 第6款規定如該發現之新事實或新證據，單獨或與先前之證 據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者，則為該確定判決可以開始再 審之條件，從而法院仍應就該等事實或證據之本身形式上觀 察，如果該事實或證據之單獨存在、或該事實或證據之存在 與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖 原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，即不能據 為聲請再審之原因（最高法院104年台抗字第556號裁定意旨 參照）。
三、經查：
（一）本院原確定判決已就聲請人於101年10月5日20時21分許以 門號0000000000之行動電話撥打張彩平大陸地區門號0000 0000000000之行動電話，向張彩平明白表示「其實我還滿 喜歡妳的耶。」「好啦，那我讓妳進來啊。」「那你要答 應我一件事喔。」「你要不要當我小老婆？」等語（見原 審卷㈡第90頁），及張彩平要求先從朋友做起，但聲請人 仍堅持須當其小老婆，最後張彩平始首肯說「好。」，而 聲請人則回以「這樣就對了，那就當我小老婆囉。」，張 彩平接著說「嗯，你酒醒後，不要後悔喔。」，聲請人續 謂「我跟你講，這是我們兩個的秘密。」，張彩平答「我 知道，我不是多嘴的女人。」等語。且聲請人旋於20時59 分許再致電被告張彩平確認上情，並要張彩平發誓守密等 情，互核勾稽其等對話之內容，因認聲請人於電話中確曾 要求張彩平答應當其小老婆，作為張彩平來臺與簡建富團 聚之對價，張彩平為期能順利入臺，亦答應甲○○○上開 要求，而願意以做為聲請人「小老婆」即與其發生性交關 係為對價，俾可順利入境來台無訛（見本院原確定判決第 10頁之二、㈢部分）。再佐以張彩平於甫如願入境臺灣地 區後之翌日，即與被告甲○○○相約在旅館發生性交行為
之事實，就相關時間之密接而言，顯見其間雙方係以此種 性交為對價，而互為履行期約之行為（按即交付、收受） ，已至為灼然。進而依聲請人對於其職務上之建議核准行 為觀之，其等交付及收受不正利益之犯意與行為，確已洵 堪認定（見本院原確定判決第11頁之二、㈣部分）。復再 詳以論述聲請人於101年10月5日20時21分許致電張彩平， 欲以張彩平當其小老婆，資為「我讓妳進來」的條件，獲 張彩平之同意後，猶叮嚀「這是我們兩個的秘密。」旋又 於20時59分許再致電張彩平確認上情，並要張彩平發誓守 密，顯見聲請人對於此舉之認真，均有明確及強烈之認識 與記憶，再對照渠等於張彩平入境臺灣地區之翌日，即在 前揭旅館發生性行為之事實，益見聲請人要張彩平當小老 婆，絕非玩笑之詞，亦徵其所辯要張彩平當小老婆之要求 ，出於酒後意識不清楚云云，與事實不符，不足採信（見 本院原確定判決第13頁之二、㈥部分）。可見本院原確定 判決就此已詳加論述，而認聲請人並無酒後意識不清之情 形，且係以張彩平入境後做聲請人之「小老婆」即與其發 生性交關係為對價無訛。蓋依該通訊監察譯文內容觀之， 聲請人之回答均能針對張彩平所提問而明確具體回應，諸 如：「（B即張彩平，A即聲請人）
B：你吃飯了嗎?
A：吃飽了，吃很飽；
B：你有喝酒喔?
A：有。我有喝，詩詩，其實我還滿喜歡你的耶； A：好啦，那我讓你進來啊。
B：謝謝。
A：可以嗎?
B：好，謝謝你。
A：那你要答應我一件事哦。
B：嗯，什麼事，講。
A：你要不要當我小老婆?
B：在那邊?你是要求在那邊嗎?
A：對啊。
B：嗯，我是有打算待在馬祖了。
A：那你就在馬祖當我小老婆阿，這是我們兩個的秘密哦。 B：看緣份吧，好不好?
A：那你沒答應；那就沒答應啦，蛤?
B：沒答應也沒拒絕阿。
A：你到底有沒有答應我?。
B：我說既沒答應也沒拒絕，我說看緣分啊。
A：那你過來再說嘛；
A：這是我們兩個的秘密耶，不可以跟你那個叔叔，跟你那 個老公講耶。
B：我知道阿。
A：我也在馬祖阿。
B：對阿，那反正有的是機會啊，看緣分不是更好嗎? A：那你要答應我，才可以，答不答應嘛?
B：我們再相處一段時間好不好?
A：你先答應我嘛。
B：你今天真的...有沒有喝醉啊?
A：我喝很多高梁。
B：你今天跟誰喝?
A：跟誰喝，跟你講了，你也不知道，不要問那麼多啊。 B：那你最近還是喝啤酒哦?你有沒有喝白酒那種? A：天天都喝白酒。
B：我說我們可以一起去唱歌，可以一起去吃飯，然後先相 處一段時間好不好?
A：唉呼。
B：什麼都是由朋友做起。
A：你跟我的話，你答應我的話，這不能講得太明。 B：我知道。
A：那我們就當作不認識就好，不可能一起唱歌，一起吃飯 。
B：為什麼?
A：怕人家會講話。
B：我怕會造成你的不便，畢竟我不算甚麼，不是嗎? A：你不講我不講，還有誰知道?
B：有的時候地方太小阿，就算我們不講，也有人看的到啊 ，你讓我們再相處一段時間好不好?
A：不用啦，我們早就相處過了。
A：你要當我小老婆，好不好?
B：那你要給我一段時間適應一下好不好?
A：不用啦，還有甚麼好適應的。B：嗯?我在馬祖我又跑不 掉。
A：那你要先答應我啊。
B：我只能跟你說有機會。
A：好不好嘛?
B：好。
A：這樣就對了，那就當我小老婆囉。
B：嗯，你酒醒以後不要後悔哦。
A：我跟你講，這是我們兩個秘密。
B：我知道，我不是多嘴的女人。
A：不可以跟人家講哦。
B：好，0K。...」
依上開聲請人與張彩平之對話內容觀之，聲請人針對張彩 平欲拒還迎之嬌俏語句，均能以精準、正確之話語立即予 以相對應之回答，顯見聲請人當時既能回撥電話予張彩平 ，甚且再於約30分鐘後，又回撥一次以確認讓張彩平因結 婚依親入境馬祖，並要張彩平當聲請人之小老婆，係其行 使職務上行為之對價，且叮囑張彩平當其小老婆一事，是 伊兩個人的秘密等語。足認聲請人一再撥打電話之用意及 意識思路，均極為清楚，而毫無本件聲請再審理由所述酩 酊大醉之酒醉情狀，亦絕非酒後胡言亂語所致，殊屬灼然 。是聲請人所稱再審聲請人撥打電話給張彩平時確已處於 酒醉狀態，張彩平亦知再審聲請人係於酩酊大醉情況下與 其對話，則聲請人是否有向張彩平行求不正利益之真意已 有可疑，而張彩平既知再審聲請人當時已經喝醉，亦無可 能認再審聲請人要求當小老婆等話語為真，更無可能認為 係屬再審聲請人核准其入台之對價云云，洵無可採。（二）關於101年10月5日17時51分張彩平打給聲請人之通訊監察 譯文部分，係經本院原確定判決作為駁斥聲請人所辯雙方 係基於男女之愛慕感情才發生性交行為之憑佐，要非據以 直接認定聲請人與張彩平達成本件賄賂期約犯行之證據。 此業經該原確定判決論述：「惟依原審勘驗101年10月5日 17時51分54秒許之被告張彩平致電被告甲○○○通訊監察 譯文，被告張彩平於與甲○○○之對話中固曾提及：『我 也很累了，應該，不賭是最好的，真的很累，應該怎麼說 ，我是很喜歡每次都經過馬祖的，因為我覺得，你雖然曾 經讓我痛苦，但是也曾經讓我快樂，所以我…』、『每次 進進出出都從馬祖過，我還是覺得我多多少少還是有些朋 友，我都會去問候一下，因為我覺得在那邊，也讓我曾經 有讓我快樂過。』、『就是曾經有讓我快樂過，雖然也讓 我痛苦過，但是現在我也看開了，應該說，我還是堅持一 個立場，害人之心不可有，防人之心不可無，但是到現在 我…，以前我不會這樣子想耶，以前我就是覺得別人對我 好，我對別人好，別人照樣就會對我好，但是後來被別人 害過很多次之後，就知道了。』、『嗯？小紅害過我吧。 』『對啊，但是我還是想有機會的話，可以大家一起唱個 歌，因為我覺得跟你這樣子還是蠻令我懷念的。』、『我 也很懷念我們如果有機會還能跳到桌子上一起唱歌跳舞，
我也很久沒那麼瘋了。』、『你要跟我聊天喔？還是一起 去唱歌喔？」等語觀之（見原審卷第85頁背面、第87頁、 第88頁背面），僅足認被告張彩平與甲○○○間為舊識， 曾一同飲酒唱歌跳舞，且使被告張彩平快樂及痛苦者應不 只被告甲○○○一人，所謂之痛苦，尚包括為小紅所害。 是尚不能由此斷然推論被告張彩平與甲○○○間於101年 10月5日前曾有何男女之情或親密之舉，自無從以上開通 話內容資為有利於被告等所辯，而認其2人在旅館發生性 交行為係出男女朋友之親密關係之憑據。」等語綦詳（見 本院原確定判決第12頁之二、㈤部分）。是聲請意旨指本 院未予審酌上開101年10月5日17時51分張彩平與聲請人之 通訊監察譯文部分，並以認定客觀上張彩平並無行賄再審 聲請人之意思及行為云云，亦顯有誤會。
（三）本院原確定判決就本件聲請部分，係認聲請人犯貪污治罪 條例第2條、第7條、第5條第1項第3款之有調查職務之人 員對於職務上行為收受不正利益罪；張彩平則犯貪污治罪 條例第11條第2項關於不違背職務之行為，交付不正利益 罪，並非認聲請人應犯更重之同條例第4條第1項第5款對 於違背職務上行為收受不正利益罪。且於論罪說明時，已 敘明：「本件被告甲○○○為專勤隊隊長，於上開行為時 ，遇被告簡建富申請其大陸地區配偶即被告張彩平進入臺 灣地區，本其執行實地訪查、面談等調查所得，容有建議 通過簡建富所提申請之裁量權。揆諸卷內資料，被告簡建 富已提出形式上符合結婚要件之各項證書，且無事證足證 被告甲○○○於101年10月10日在被告簡建富及張彩平之 『內政部入出國及移民署面（訪）談結果建議表』上就建 請准予通過本次面談之意見，蓋章核認通過時，已知其間 乃假結婚，則其此一核認通過之裁量建議，尚非顯不相當 ，於法亦無不合，應屬被告甲○○○在其專勤隊隊長職務 範圍內所得為之職務上行為。」等語，並就聲請人對於本 件職務上之行為收受不正利益之事實已迭於廉政署之詢問 ，及於102年7月18日在辯護人陪同下接受檢察官訊問時， 與原審準備程序中均已坦承不諱乙節，而依貪污治罪條例 第8條第2項前段之規定予以減輕其刑（見本院原確定判決 第15頁之三及第17頁之四部分）。是聲請意旨所稱再審聲 請人並未向張彩平明確表示如何踐履職務範圍內之特定行 為，諸如儘速進行面談程序，或關說負責承辦科員烏邸時 誠於建議表上建請通過面談，或於建議表上蓋章核認通過 等可能另涉不應為而為、或應為而不為之違背職務內容部 分，即非本院原事實審所應再加審究之範疇。足見此部分
之聲請意旨，當無可採。從而，本院原確定判決就卷內證 據資料加以勾稽論述，而認聲請人係成立有調查職務之人 員，不違背職務收受不正利益罪，已詳敘其所憑證據及認 定之理由，本於調查之結果，詳予審酌認定，並說明其取 捨判斷之理由，所為論斷，無違經驗法則與論理法則，聲 請人所執前揭證據，僅係就原判決認事用法及證據之取捨 ，再事爭執，均難謂係顯然可認足以動搖原確定判決之新 證據，無從使本院有合理相信足以動搖原判決而使聲請人 應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決。是以無論單獨或 綜合觀察，前開二份通訊監察譯文均不足以推翻原確定判 決認定之事實，亦無從動搖原確定判決認定聲請人有罪之 基礎，自不符刑事訴訟法第420條第1項第6款新事實、新 證據之要件，其再審之聲請即屬無理由。
四、綜上所述，本件聲請人以原確定判決有刑事訴訟法第420條 第1項第6款之事由聲請再審，為無理由，均已如前述，本件 再審之聲請，自應予以駁回。至停止刑罰執行之聲請，既因 再審之聲請已予以駁回，此部分亦應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事庭審判長法 官 陳春長
法 官 邱明弘
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內敘明理由向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日