臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第1326號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 楊林澂律師
張賜龍律師
被 告 張紫雯
（現另案於臺灣高雄女子監獄執行中）
指定辯護人 陳炳彰律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年
度偵字第32648 號）及追加起訴（96年度蒞追第6 號、蒞字第79
97號），本院合併審理，判決如下：
主 文
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年，扣案第一級毒品海洛因捌拾玖小包（合計淨重壹拾陸點參玖公克），沒收銷燬之；扣案峰牌香菸空盒壹個、空夾鍊袋參個、門號0000000000號之NOKIA 廠牌行動電話壹支，均沒收；未扣案販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月，各減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾柒年，褫奪公權捌年，扣案第一級毒品海洛因捌拾玖小包（合計淨重壹拾陸點參玖公克），沒收銷燬之；扣案峰牌香菸空盒壹個、空夾鍊袋參個、門號0000000000號之NOKIA 廠牌行動電話壹支，均沒收；未扣案販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○其餘被訴轉讓第一級毒品部分，均無罪。張紫雯無罪。
事 實
一、甲○○（綽號「阿達」）前因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以93年度訴字第1898號判處有期徒刑1 年6 月確定， 於民國95年7 月13日假釋出監，於同年8 月18日假釋付保護 管束期滿，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，依 法不得持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話 做為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，約妥交易時間、地 點後，駕駛其妹李秀汝所有、由其使用之車號J8-2492 號自 用小客車（三菱廠牌、深綠色），偶或騎乘機車，前往約定 地點，以每包海洛因新台幣（下同）500 元或1,000 元之代 價，販賣交付第一級毒品海洛因予丁○○、庚○○、辛○○
、丙○○、乙○○等人（其販買對象、時間、地點、次數及 所得金額，均詳如附表所示），共計得款11,500元。嗣為警 接獲線報，得知高雄縣大寮鄉○○路附近有毒品交易情事， 查察鎖定販毒疑犯即為甲○○後，於95年12月10日10時40分 、50分許，在該處查獲欲購買毒品之戊○○、丁○○（均尚 未購得毒品），再於同年月12日7 時許，前往甲○○位於高 雄縣大寮鄉○○村○○路42號住處前埋伏守候，先在該住處 前停車場空地，查獲正欲前往甲○○所有車號XT-6652 號自 用小客車取物之張紫雯，而後俟甲○○駕駛上開車號J8-249 2 號自用小客車欲外出之際，當場逮捕甲○○，並在車內扣 得第一級毒品海洛因89小包（其中毛重0.3 公克者共77小包 、毛重0.4 公克者共10小包，所餘2 小包各毛重0.29公克、 1.9 公克；合計淨重16.39公克）、用以置放毒品之峰牌香 菸空盒1 個及空夾鍊袋3個、NOKIA 廠牌行動電話2 支（門 號各為0000000000號、0000000000號），嗣陸續有買受人撥 打該0000000000 號行動電話欲購買毒品，警方遂佯裝應答 並駕駛上開J8-2492 號車輛至前述提防附近，藉此循線查獲 前來購買毒品之庚○○、辛○○、丙○○、乙○○等人，而 破獲全情。
二、甲○○為應允張紫雯索求，另基於轉讓第一級毒品海洛因之 犯意，分別於95年12月10日、12日，在其上開住處，各無償 轉讓第一級毒品海洛因1 小包予張紫雯施用（計轉讓2 次） 。嗣為警據報查獲甲○○上開販賣第一級毒品情事，另依張 紫雯所供，查悉此情。
三、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
本判決下列所引證人於偵查中具結後向檢察官所為之陳述部 分，均係證人依其自由意志所為，查無顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，具有證據能力。至法 務部調查局鑑定書等被告以外之人於審判外之書面陳述部分 ，業經檢察官、被告甲○○及其辯護人同意作為本案證據使 用，本院審酌其作成時之情況，認無何不當情事，依同法第 159 條之5 第1 項規定，亦得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）販賣毒品部分
訊據被告甲○○固坦承持有扣案第一級毒品海洛因89小包 之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，
辯稱：扣案89包海洛因，其中80包係伊以3 萬元代價向成 年男子「阿六」所購，預計於10天內供自己施用完畢，其 中9 包則是之前所剩，係因9 包之存量不足，始另外購買 80包，扣案2 支行動電話亦非其所有，是「阿六」放在伊 車上忘記取回云云。經查：
1、警方據報查知被告甲○○涉有販毒重嫌後，於95年12月12 日7 時許，前往被告甲○○位於高雄縣大寮鄉○○村○○ 路42號住處埋伏，當場在被告甲○○駕駛之車號J8-2492 號自用小客車內查獲疑似第一級毒品海洛因89小包（其中 毛重0.3 公克者共77小包、毛重0.4 公克者共10小包，所 餘2 小包各毛重0.29公克、1.9 公克）、用以置放上開粉 末之峰牌香菸空盒1 個及空夾鍊袋3 個、NOKIA 廠牌行動 電話2 支（門號各為0000000000號、0000000000號）等情 ，為被告甲○○所肯認，並有警卷所附扣押筆錄、扣押物 品目錄表、現場查獲照片各1 份可稽。而扣案疑似海洛因 粉末89小包，經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（ 合計淨重16.13 公克、純度58.5％、質純淨重9.95公克） ，有法務部調查局96年1 月1 日調科壹字第09523053680 號鑑定書1 紙在卷可憑，是此部分事實，足堪認定。 2、又警方逮獲被告甲○○後，當場所扣得之0000000000號行 動電話即陸續有買受人來電欲購買毒品，警方遂佯裝應答 並駕駛被告甲○○所使用之J8-2492 號自用小客車（三菱 廠牌、深綠色），前往高雄縣大寮鄉潮寮村堤防附近，藉 此循線查獲前來購買毒品之庚○○、辛○○、丙○○、乙 ○○等人，此據證人即查獲警員余金龍到院證述綦詳，被 告甲○○對警方據此查獲庚○○等人購買毒品之過程及該 車係由其所使用等情均直承非虛，是此部分事實，亦堪認 定。
3、被告甲○○於附表所示時、地，以附表所示方式、數量、 價格，販賣交付第一級毒品海洛因予丁○○、庚○○、辛 ○○、丙○○、乙○○之事實，則有下列事證足資佐證： ⑴附表編號1 部分
證人丁○○於本院審理時證稱：我在查獲前（即95年12月 10日）1 個月內，打電話向「阿達」買過2 次海洛因，每 次買1 包、每包500 元，地點都是在高雄縣大寮鄉潮寮村 河邊堤防附近，「阿達」是男性，都騎機車等語（本院96 年度訴字第1326號卷一，下稱院一卷，第230 、232 、23 3 頁），核與其偵訊中具結後所證：「阿龍」給我電話， 介紹我向「阿達」買海洛因，打電話跟「阿達」聯繫後， 相約在潮寮村堤防邊，「阿達」說看到機車來就是他，叫
我等5 至10分鐘，「阿達」拿1 包海洛因給我，我給他50 0 元，買過2 、3 次，每次情形都相同等語（偵卷第96、 97頁）相符，足認丁○○上開證述內容屬實。而丁○○於 警詢中經警方提示被告甲○○照片，業已明確指認「阿達 」即是被告甲○○，此有丁○○親自簽名捺印指認之照片 1 紙可佐（上開院卷二，下稱院二卷，第68頁）；參以證 人即查獲丁○○之警員溫明展於本院證稱：之前就有情資 顯示「阿達」在販賣毒品，當天製作警詢筆錄時，被告甲 ○○尚未被查獲，但情資進來時，我們就鎖定被告甲○○ 涉有嫌疑，就把被告甲○○的檔案照片準備好，有提示被 告甲○○照片供丁○○指認，丁○○明確供稱他是要向被 告甲○○購買海洛因等語（院二卷第46、47、49頁），證 人即同年月12日查獲被告甲○○之警員余金龍亦於本院證 稱：
本件是根據線報查獲，有秘密證人指稱被告甲○○在大寮 鄉潮寮村堤防附近販賣毒品等語，顯然警方獲報查悉從事 販毒行為之「阿達」即被告甲○○時，即已備妥其檔案照 片，嗣於查獲丁○○時，乃提供該照片丁○○指認，並經 丁○○簽名捺印指認無訛，足見丁○○上開於本院所述之 「阿達」確係被告甲○○無誤。至丁○○於本院固另證稱 ：警察有拿照片給我看，但那時我毒癮發作，症狀有點流 鼻水、起雞皮疙瘩，故看照片就隨便說是云云；然據證人 溫明展於本院所證：丁○○製作警詢筆錄時，並無發冷、 流眼淚、流鼻水等毒癮發作之現象，他有問何時可以離開 ，我們告訴他事情講清楚，筆錄做完即可離開，並未要求 他配合指認某人，他當時的精神狀況及反應都很正常等語 （院二卷第53頁），且丁○○於偵訊時亦未曾抗辯其警詢 時有何毒癮發作情形，於本院始以其毒癮發作為由，翻異 其前所為之指認，顯不可採。故丁○○應如附表編號1 所 示，確係於95年12月10日查獲前1 個月內，向被告甲○○ 購買第一級毒品海洛因2 次。
⑵附表編號2 部分
證人庚○○於偵查中具結後證述：海洛因是跟甲○○買的 ，我打電話給他，電話是尾數834 那支，與被警方查獲那 次（即95年12月12日）打的是同一支電話（即0000000000 號），地點都約在大寮地區，甲○○都開車來，車子是墨 綠色，一星期買2 、3 次，第1 次購買是95年10月15日之 前，最後1 次是被查獲前3 、4 天等語（偵卷第68、69頁 ）；於本院審理時再次結證：我是打0000000000號電話購 買毒品，95年12月12日被警方查獲，是因為我拿錢要向1
位開綠色或藍色暗色轎車的人買海洛因（即J8-2492 號車 輛），車窗開一小縫，我準備把錢塞進去就被抓到，之前 都是向開這台車的人即「阿達」買毒品，在警局我說我是 向該車車主購買毒品，警察說當時被銬在警局的被告甲○ ○就是車主，所以我指認被告甲○○，我向「阿達」買過 10幾次海洛因，前後約1 個多月時間，每次都買1 包500 元，地點都在被查獲的高雄縣大寮鄉堤防附近，車窗都只 開一小縫等語（院一卷第242 、244 、245 頁），足見庚 ○○確係多次撥打該0000000000號電話向「阿達」購買海 洛因，交付方式均由「阿達」駕駛J8-2492 號車輛前往約 定地點，雙方經由車窗之小縫隙，遞交毒品及現金；對照 前述警方逮獲被告甲○○後，即依當場所扣0000000000號 行動電話之來電，佯裝應答並駕駛被告甲○○使用之J8-2 492 號車輛，前往上開提防附近，藉此查得前來購買毒品 之庚○○等過程，核與庚○○所證以上開門號、車號之行 動電話、車輛聯絡並進行交易之情節相符，應認庚○○所 述之「阿達」確係被告甲○○無誤。至庚○○向被告甲○ ○購買海洛因之次數為何，起訴意旨固未詳載（起訴書證 據清單編號5 僅記載多次），然業據公訴人當庭就此部分 事實予以更正為14至15次，本院參酌庚○○上開於偵審時 關於購買時間、頻率之證詞，認公訴人所述次數尚非無據 ，故爰認定庚○○約自95年10月15日起至同年12月12日被 查獲前，合計向被告甲○○購買第一級毒品海洛因14次。 ⑶附表編號3 部分
證人辛○○於偵查中具結後就其購買海洛因之時間、地點 、聯絡及付款取貨方式等節，業已證述：被查獲前2 天（ 即95年12月10日），我打朋友給的0000000000號電話購買 海洛因，對方是男性，跟我約在大寮和春技術學院附近， 認墨綠色、三菱的車子，對方搖下駕駛座一點點車窗，我 給他500 元，他拿1 包毒品給我，第2 次購買是隔天（即 同年月11日），情形與第1 次相同，有看到對方戴眼鏡， （提示被告相片並問：是否此人？）好像是甲○○等語甚 明（偵卷第66、67頁），且核與前述警方逮獲被告甲○○ 後，依所扣得之上開行動電話、車輛，循線查獲前來購買 毒品之辛○○等人之經過相符，足認辛○○確實於附表編 號3 所示時、地，合計向被告甲○○購買第一級毒品海洛 因2 次。辛○○於本院固證稱：其係向「阿達」購買毒品 ，交易過2 、3 次，「阿達」都騎機車，約在和春技術學 院附近交付，「阿達」不是被告甲○○等語，核與偵訊中 所述不盡相符，然其卻又同時明確證稱其偵訊中所述均係
屬實（院一卷第237 頁），已自相矛盾；經公訴人詰問何 以偵審所述不同，其竟答稱：我在警局這樣講所以偵訊時 也照著講，檢察官並未要我依照警詢筆錄加以證述，偵訊 及警詢過程均無任何強暴、脅迫等不法取供情事等語（院 一卷第238 、239 頁），則其先自陳偵訊中所言均係真實 ，復反稱偵訊時係依警詢陳述加以回答，又稱警偵所述均 係出於自由意志，前後矛盾不一，至為顯然，應認其於本 院所證關於「阿達」騎機車交付毒品、「阿達」並非被告 甲○○等與偵訊中所述不符部分，不足採信。
⑷附表編號4 部分
證人丙○○業於偵查中具結證稱：被查獲（即95年12月12 日）前1 星期有施用海洛因，是我朋友告訴我電話號碼， 就是被查獲那支電話（即0000000000號），說需要毒品找 甲○○，我打電話過去說要買1 瓶小罐的，小罐就是500 元，對方叫我過去河堤那裡，認綠色車子，對方搖下一點 點車窗，有看到人，輪廓、特徵跟在警局看到的那位（即 被告甲○○）一樣，從車窗交付1 包海洛因及500 元現金 ，共成交3 次，交易數量、地點、方式，都跟第1 次相同 ，（提示J8-2492 號車輛及被告相片後問：是否就是該車 、該人？）就是照片所示的車輛及被告甲○○等語明確（ 偵卷第94、95頁）；於本院再次證稱：於偵查中所述實在 ，檢察官有拿相片給我指認，問我是不是向該人買毒品， 我說是，別人告訴我打電話過去，直接約地點，把錢塞入 車窗就可以買毒品，我依此方式向「阿達」買過4 次海洛 因，第4 次就是被查獲那次，共交易成功3 次，時間是在 被查獲前1 星期，每次都買1 包、每包500 元，地點都是 在被查獲的堤防附近，都是跟被查獲的那台車交易，對方 有戴眼鏡，我在警局有親自簽名捺印指認被告甲○○等語 （院一卷第249 、25 1、252 頁），並有丙○○親自簽名 捺印指認之照片1 紙在卷為憑（警卷第35頁）；復參酌丙 ○○係依其前購買毒品之模式而為警查獲，前揭證人庚○ ○、辛○○部分，已敘述甚明，應認丙○○確有於附表編 號4 所示時、地，共向被告甲○○購買第一級毒品海洛因 3次 。
⑸附表編號5 部分
證人乙○○於偵查中結證：朋友介紹我打0000000000號手 機購買毒品，我於被查獲前1 天（即95年12月11日）打電 話，1 名男子接的，約在大寮工業區的萬丹大橋下，他開 1 台三菱藍色車子，我們對看一陣子，我過去問他，他搖 下一點車窗拿1 包海洛因給我，我給他1,000 元，被查獲
那天警察有開那台車來（即J8-2492 號車輛），我到約定 的賽車場認那台車，一過去還沒買到毒品就被抓等語；於 本院亦證稱：我購買毒品是以車子辨認毒販，因為對方在 電話中說他開1 台三菱小客車，我不知道他名字，都是車 窗搖下來一點點，第1 次購買毒品之地點，與第2 次購買 毒品被查獲的地點相同（即在高雄縣大寮鄉潮寮村堤防附 近），第1 次是買1 包海洛因，價格1,000 元，是撥打00 00000000號電話購買毒品，該電話號碼是我按我的行動電 話重播鍵告訴警方的，我於警詢、偵訊時都沒有說謊，在 警局有指認甲○○照片等語（院二卷第56、59至63頁）， 並有乙○○所使用行動電話之已撥電話螢幕畫面之翻拍照 片2 紙、乙○○親自簽名捺印指認之照片1 紙（偵卷第13 6 頁、警卷第35頁）在卷可稽，且與前開證人庚○○等人 相同，乙○○亦係依其前交易毒品所憑之聯絡電話及車輛 始為警查獲，堪認乙○○上開證詞，洵足採信。是乙○○ 確實於附表編號5 所示時、地，向被告甲○○購買第一級 毒品海洛因1 次。
4、被告甲○○雖以前開情詞置辯，惟查：被告甲○○所持有 之第一級毒品海洛因達89小包，分裝數量頗鉅，而其中毛 重0.3 公克者共77小包、毛重0.4 公克者共10小包，所餘 2 小包各毛重0.29公克、1.9 公克，顯係按重量0.3 公克 或0.4 公克加以分裝，有警卷之扣押物品目錄表可稽，衡 情，一般施用毒品者，應無隨身攜藏如此大量之分裝毒品 外出之理，被告甲○○為警查獲攜帶大量毒品，行徑自有 可疑；又倘若被告甲○○辯稱扣案毒品係其向「阿六」所 購，預備於10日內供己施用完畢云云屬實，則其毒品施用 量甚為驚人（1 日約施用8 小包海洛因），實有違常情。 況且被告甲○○自稱與「阿六」相識多年，彼此間又有大 量之毒品交易往來，自有相當之信任與交情，然被告甲○ ○對「阿六」姓名、年籍等相關資料竟一無所悉，亦無法 提出任何事證供本院調查，自難遽認真有「阿六」其人， 被告甲○○此部分所辯，不足採信。再者，參酌前述本案 查獲經過，被告甲○○為警逮捕後，警方依所扣得之0000 000000號行動電話及被告甲○○所使用之J8-2492 號車輛 ，循線查獲以該電話、車輛作為聯絡及毒品交易工具，而 至約定地點購買第一級毒品海洛因之庚○○、辛○○、丙 ○○、乙○○，足見被告甲○○係為販賣毒品，始攜帶大 量且按重量分裝完成之毒品外出，核與單純施用毒品者， 僅須酌量攜帶適量之毒品，顯然有別；被告甲○○雖辯稱 該行動電話非其所有云云，惟此業據證人張紫雯於95年12
月12日偵查中具結證稱：甲○○的行動電話是0000000000 號，平時都用該支電話與他聯絡，最後1 次是今天早上5 點多打電話等語明確（偵卷第6 頁），於同年月21日偵訊 中再次為相同之證詞（偵卷第56頁），而被告甲○○與張 紫雯為朋友關係，被告甲○○於張紫雯毒癮所需時，更數 次無償提供第一級毒品海洛因予張紫雯施用，此為被告甲 ○○所自承（詳下述），顯見其2 人有一定之交誼，張紫 雯所述應係真實，被告甲○○辯解，自無可採。 5、綜上，被告甲○○所辯既無可採，故其於附表所示時、地 ，以附表所示方式、數量、價格，販賣交付第一級毒品海 洛因予證人丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○， 販賣所得總計11,500元等事實，應堪認定。 6、承上，第一級毒品海洛因向為政府所嚴禁查緝，販賣第一 級毒品乃係法定本刑死刑或無期徒刑之重罪，苟非有利可 圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價 供應毒品予他人之理，雖販毒者從量差或價差中牟利之確 切利得為何，除坦承犯行或買進之價量俱臻明確者外，緝 毒實務上往往難以查得實情，但除有積極事證足資證明販 毒者確未牟利外，尚難僅以未查得實際利得，即謂販毒者 主觀上無營利之意圖。查：被告甲○○與證人丁○○、庚 ○○、辛○○、丙○○、乙○○均不相識，無何私誼可言 ，此經被告甲○○自陳在卷，而本件海洛因交易次數達22 次，時間集中在95年10月15日至同年12月12日查獲前（詳 如附表），交易方式多由車窗縫隙為之，極為隱晦，衡情 ，苟被告甲○○未能因此獲得一定利潤，斷無不計風險、 勞煩，無端提供毒品予丁○○等人之可能，是被告甲○○ 主觀上有販賣第一級毒品海洛因藉以營利之意圖，至為灼 然。
（二）轉讓毒品部分
訊據被告甲○○對其於95年12月10日、12日，在其住處， 應張紫雯索取，各無償轉讓第一級毒品海洛因1 小包予張 紫雯施用（計轉讓2 次）之事實，於本院審理中坦承不諱 ，核與證人張紫雯於本院結證：自95年12月初開始向被告 甲○○拿海洛因，最後1 次是95年12月12日當天，共向他 拿過1 、2 次海洛因，因為我向他拿，他不一定每次都給 我等情相符（院二卷第65、66頁），佐以被告甲○○與張 紫雯均有施用毒品之習，2 人為朋友關係，平時互有往來 ，業據其2 人於本院供述一致，且前均有施用毒品之不良 素行，目前均因施用毒品案件入監服刑中，有渠等之台灣 高等法院被告前案紀錄表可稽，足徵被告甲○○之自白與
事實相符，洵堪採信。
（三）綜上所述，被告甲○○確有如事實欄所載之販賣、轉讓第 一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，應依法論科。三、論罪科刑
（一）犯罪事實一部分
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行 為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上 字第1079號判決參照）。本件被告甲○○販賣第一級毒品 海洛因之行為固有多次，惟查其係於密切接近之時間（即 95年10月15日起至同年月12日被查獲前止，約2 個月期間 ）、空間（即高雄縣大寮鄉潮寮村提防或「和春技術學院 」附近），以相同或類似之交易模式（即以0000000000 號電話約妥時間地點後，駕駛J8-2492 號車輛，偶或騎乘 機車，前往約定地點交易毒品），販賣第一級毒品海洛因 予丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○等人，參以 扣案被告甲○○隨身持有之第一級毒品海洛因分裝數量頗 鉅，其中按毛重0.3 公克分裝者共77小包、按毛重0.4 公 克者分裝者共10小包，顯見被告甲○○主觀上本具有反覆 持續販賣第一級毒品海洛因之意欲，依上開說明，自應將 其客觀上多次販賣第一級毒品海洛因之行為，評價為集合 犯，論以一罪，較符社會通念。被告甲○○有前揭事實欄 所載之犯罪科刑紀錄，於95年8 月18日執行完畢，有台灣 高等法院被告前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯 乃最輕本刑無期徒刑以上之罪，依刑法第62條第1 項規定 ，不得加重其刑。再被告甲○○所犯固屬法定本刑死刑或 無期徒刑之罪，惟念其所販賣之數量屬零星交易，販賣規 模甚微，與大盤交易情況有別，且販賣所得僅11,500元， 獲利不多，而所扣得之第一級毒品海洛因雖有89小包，但 合計淨重僅16.39 公克，重量非鉅，依其犯罪情節，若處 以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重
，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定減輕其法定刑。 2、爰審酌被告甲○○為牟私利而販賣第一級毒品海洛因，嚴 重戕害國人身心健康，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加 ，減損勞動力，提高社會負擔成本，危害層面至深且鉅， 所為實不宜寬貸，應予相當之刑事非難，且犯後否認犯行 ，毫無悔意，惟所販賣數量及所得利益尚非鉅大等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並依其所犯販賣第一級毒品罪 之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2 項規 定，併予宣告褫奪公權8 年，以資懲儆。扣案第一級毒品 海洛因89小包（合計淨重16.39 公克），為違禁物，其包 裝袋因與其上之毒品難以完全析離，亦無析離之必要與實 益，應整體視為毒品，亦屬違禁物，均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，予以宣告沒收銷燬；至送鑑 耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。另扣 案峰牌香菸空盒1 個、空夾鍊袋3 個，為被告甲○○置放 毒品所用之物，門號0000000000號之NOKIA 廠牌行動電話 1 支，則為其販賣毒品所用之聯絡工具，依同條例第19條 第1 項前段規定，應併予宣告沒收。又被告甲○○販賣毒 品次數、金額詳如附表所示，販賣所得共計11,500元，雖 未扣案，仍應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案門號 0000000000號之NOKIA 廠牌行動電話1 支，並無證據證明 係供被告甲○○販賣毒品所用之物，爰不為沒收之諭知， 附此敘明。
（二）犯罪事實二部分
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行 為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○係 應張紫雯索取，始無償轉讓第一級毒品海洛因供張紫雯施 用，此據被告甲○○於本院供陳甚明（院二卷第102 頁） ，證人張紫雯亦證稱被告甲○○並非每次皆允其所求供給 毒品，前已敘及，足見被告甲○○係被動轉讓毒品供張紫 雯施用，應認其先後2 次轉讓毒品犯行，犯意各別，行為 獨立，應予分論併罰。又如前述，被告甲○○係於前案罪 刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應各加重其刑。爰審酌被告甲○○轉讓第一級毒 品供張紫雯施用，戕害他人身心健康，惟犯後坦認犯行， 態度良好，且係因張紫雯索求，始基於朋友關係而轉讓毒 品，轉讓數量尚微等一切情狀，就其先後2 次犯行，各量 處如主文所示之刑，以示懲儆。又其2 次犯罪時間均在96
年4 月24日之前，所犯之罪核符中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2 條第1 項之規定，復無同條例第3 條規定之除 外情事存在，合於減刑條件，爰併依同條例第2 條第1 項 第3 款之規定，各減其宣告刑。
（三）被告所犯上開販賣、轉讓第一級毒品之罪，犯意有別，行 為各異，應予分論併罰，並應就上開所量處之刑，定其應 執行之刑如主文所示。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨固以：被告甲○○除販賣第一級毒品海洛因予如附 表所示之丁○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○等人外 ，尚於95年12月8 日、9 日，在高雄縣大寮鄉琉球村「和春 技術學院」附近，以1 包海洛因5 百元之代價，各販賣第一 級毒品海洛因1 包予戊○○，合計販賣2 次（見起訴書證據 清單編號3） ，因認被告甲○○就此部分，亦涉有販賣第一 級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告甲○○亦涉嫌販賣第一級毒品海洛因予戊○ ○，無非係以證人戊○○於警詢、偵訊中之證詞為其依據。 訊據被告甲○○則否認此部分犯行，經查：
（一）證據能力部分
證人戊○○於警詢中之證詞，性質上屬傳聞證據，且為被 告甲○○及其辯護人否定其證據能力，復查無刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之5 關於傳聞法則之例外規定情 形，是依同法第159 條第1 項規定，應無證據能力。至證 人戊○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，核其陳述 當時，並無何不法取供或其他無法自由陳述之顯不可信之 情況，依同法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。（二）實體認定部分
證人戊○○於偵查中係證稱：被查獲當天（即95年12月10 日）是「外省仔」（即吳學忠）騎車載我要去買海洛因， 但在路上就被警察攔下，（在何處看過甲○○？）被查獲 前2 星期，在大寮路邊，有看過甲○○，「小龍」拿500 元給他，他拿海洛因給「小龍」等語（偵卷第65頁），並 未證述有何公訴意旨所指，其於95年12月8 日、9 日向被 告甲○○購買海洛因之情事，且依其所證內容，係謂其曾 目睹被告甲○○販賣海洛因予綽號「小龍」之人，非謂其 向被告甲○○購買海洛因，故實難據此認定被告甲○○有 何販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行；而戊○○於本 院雖證稱其上開偵查中所述均係實在，然如上述，戊○○ 偵查中所證，尚不足證明被告甲○○確曾販賣第一級毒品 海洛因予戊○○。況戊○○於本院嗣又證稱其未曾見過被
告甲○○，「小龍」是向「阿達」買毒品，「阿達」不是 在庭的被告甲○○等語，前後所述不一（院一卷第222 、 223 頁）；參以證人即查獲戊○○之警員溫明展於本院證 稱：戊○○於警詢時無法明確指認甲○○就是賣毒品之人 ，所以沒有提供照片供戊○○簽名指認，在製作筆錄過程 中，戊○○並未講過曾目睹甲○○，因甲○○行事很小心 ，戊○○在2 次購買毒品過程中，都沒有正眼確認賣毒品 者為甲○○等語（院二卷第47、48頁），是戊○○之證詞 ，尚不足作為認定被告甲○○有罪之證據。此外，公訴人 亦未舉出其他證據供本院調查，故此部分即屬不能證明被 告犯罪，原應為無罪之諭知，起訴意旨雖未詳述法律依據 ，但認此部分與前揭認定有罪之販賣毒品部分應論以一罪 ，本院亦認此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑之販賣第 一級毒品罪，有集合犯之實質上一罪關係，是就此部分爰 不另為無罪之諭知。
參、無罪部分
一、公訴及追加起訴意旨另以：
（一）被告張紫雯與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，以0000000000號行動電話做為聯絡工具，將海洛 因分裝成0.3 、0.4 公克後，各以500 元、1,000 元之代 價，在高雄縣大寮鄉琉球村、潮寮村堤防路、賽車場空地 附近等處，由被告甲○○駕駛車號J8-2492 號自用小客車 或騎乘不詳車號之機車，或由被告張紫雯攜帶上開海洛因 交付，而販賣第一級毒品海洛因予戊○○、丁○○、庚○ ○、辛○○、丙○○、乙○○等人，因認被告張紫雯共同 涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 嫌。
（二）被告甲○○明知海洛因係列管之第一級毒品，無故不得持 有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之故意，除分別 於95年12月10、12日，各轉讓第一級毒品海洛因1 包予張 紫雯施用外（即前揭本院認定有罪部分），尚於同年月2 、4 、6 、8 日，在甲○○住處，各轉讓第一級毒品海洛 因1 包予張紫雯施用，計尚轉讓4 次（原追加起訴意旨就 轉讓之次數、時間、地點等未予特定，嗣經公訴人當庭更 正如上，見院一卷第215 頁），因認被告甲○○就此部分 ，亦涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項前段定有明文。又刑事訴訟上
證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院76年度台上字第4986號判決參照）。三、公訴意旨認被告張紫雯涉有共同販賣第一級毒品犯行，係以 被告張紫雯於警詢及偵查中之供述為其論據；認被告甲○○ 尚涉犯4 次轉讓第一級毒品犯行，則係以被告甲○○、張紫 雯於警詢及偵查中之供述為其依據。訊據被告張紫雯、甲○ ○均否認其有何上開被訴犯行，被告張紫雯辯稱：我只是自 己施用海洛因而已，沒有販賣海洛因，也沒有幫甲○○送海 洛因給別人等語；被告甲○○則辯稱：我並非存心等張紫雯 來拿毒品，我只有轉讓2 次海洛因給張紫雯，時間是95年12 月10、12日等語。經查：
（一）被告張紫雯被訴共同販賣第一級毒品部分 被告張紫雯於警詢中固供稱其曾2 次幫忙甲○○送毒品給 不相識之人，一小包收5 百元後交給甲○○等語，然其語 意不明，其主觀上之確切犯意為何，究係於何時、何地、 交付毒品予何人等，均有待查明，非可據此即論被告張紫