臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2964號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林石猛律師
李佳冠律師
林岡輝律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第
21912 號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
事 實
一、乙○○係長欣環保股份有限公司（下稱長欣公司）實際負責 人，丁○○係花蓮縣秀林鄉大檜山龍鳳池大理、白雲石礦區 （下稱龍鳳池礦區）之有權代表人，其2 人於民國93年6 月 24日就未來可能共同經營龍鳳池礦區之相關事宜，簽定「意 向書」，約定應由乙○○先行出資新台幣（下同）6 千萬元 後，丁○○始轉讓該礦區經營權百分之45股份予乙○○，再 簽訂正式契約以共同經營該礦區。乙○○明知其尚未支付6 千萬元予丁○○，而未與丁○○簽定正式契約共同經營該礦 區，為順利募集資金，及符合中國鋼鐵股份有限公司（下稱 中鋼公司）所要求石料供應廠商之條件，以便與中鋼公司訂 定大理石、白雲石交貨契約（下稱交貨契約），使上開龍鳳 池礦區所開採之石礦順利售出，竟基於偽造私文書、行使偽 造私文書之概括犯意，於93年9 月30日，先在其位於高雄縣 鳳山市○○○路70巷2 號2 樓住處，製作日期為93年9 月30 日，以代表人為丁○○、經營者為乙○○名義，內容為「依 照經濟部台濟採字第叁玖陸伍號，大檜山南方地方礦區所在 地：台灣省花蓮縣秀林鄉、採礦者李忠恕於九十二年六月三 十日，批註推舉丁○○為代表人核准並與吳鍚勳先生申請加 入共同經營、特此為證。」之「礦區證明事項」文書，再以 影印丁○○蓋用於上述「意向書」中之真正印文，加以剪下 黏貼在上開礦區證明事項所示「代表人：丁○○」項下之方 式，盜用丁○○之印文，而偽造丁○○名義共同出具之「礦 區證明事項」文書1 紙，伺機黑白或彩色影印以便行使（以 下行使部分均係影印本），足生損害於丁○○。旋於93年10 月間某日，在其位於高雄縣鳳山市○○路3 巷22號之15之營 業場所，遊說丙○○投資龍鳳池礦區，並為取信於丙○○， 乃將上揭偽造之「礦區證明事項」文書提示與丙○○閱覽而
行使之，經丙○○認為有利可圖，乃邀集戊○○加入投資， 而於2 日後再共同前往乙○○上開辦公處所，乙○○乃承前 犯意，再次將該偽造之「礦區證明事項」文書提示予丙○○ 、戊○○共同閱覽，並向丙○○、戊○○表示將設立「博達 通股份有限公司」（下稱博達通公司）經營龍鳳池礦區，如 出資可取得博達通公司股權及長欣公司與中鋼公司間之交貨 契約股權，投資後，93年年底就會獲利，丙○○、戊○○均 信以為真，而均決定投資，並均交付投資款項。乙○○嗣分 別於93年12月7 日收取戊○○所交付如附表所示支票後某日 、於93年12月25日收取丙○○投資款項後某日，將上揭偽造 之「礦區證明事項」文書裝訂於花蓮縣秀林鄉大檜山龍鳳池 大理、白雲石礦經營計劃與展望1 書（下稱經營計劃書）內 ，製作經營計劃書2 冊，並分別交付予丙○○、戊○○各1 冊，而先後行使上揭偽造之「礦區證明事項」文書。另因中 鋼公司要求石料供應商須與礦主簽定正式契約，乙○○明知 其與丁○○所簽定之「意向書」並非正式契約，為能順利與 中鋼公司簽定交貨契約，復基於偽造私文書及行使偽造私文 書之犯意，於93年12月間某日，在其位於高雄縣鳳山市○○ 路3 巷22號之15之營業場所，以打字方式繕打上揭「意向書 」之條款內容，然將「意向」之記載悉數改為「協議」後， 再以前述相同盜用丁○○印文之方式，而偽造內容為丁○○ 業已與乙○○共同經營龍鳳池礦區之「協議書」1 份，足生 損害於丁○○，並於93年12月間某日，將上開偽造之「礦區 證明事項」文書、「協議書」（亦提出影本）一併行文予中 鋼公司，而行使之，足生損害於丁○○及中鋼公司對於石料 供應廠商審查判斷之正確性。嗣因中鋼公司未與長欣公司簽 定交貨契約，及博達通公司未能成立，戊○○查覺有異，乃 向丁○○詢問，始循線查悉上情。
二、案經戊○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人戊○○警詢陳述無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。證人即告訴人戊○○前開警詢中之陳述，業據被告爭執 其證據能力，並經檢察官同意排除，自屬傳聞證據，而無證 據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。次按除顯有不可信之情況外，公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法
第159 條第1 項、第159 條之4 第1 款分別定有明文。查卷 附建物及土地所有權狀、經濟部台濟採字第叁玖陸伍號採礦 執照，為相關公務員基於其權責所製發之足以證明不動產所 有權歸屬、礦區經政府核准許可採礦之證明文件，乃為例常 公務過程中製作之證明文書，依上揭刑事訴訟法第159 條之 4 第1 款規定，公務員職務上製作之證明文書，應有證據能 力。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查卷 附卷附中鋼公司95年12月6 日（95）中鋼C1字第108688-241 0 號函、96年6 月28日（96）中鋼C1字第1258 23-1261號函 、96年8 月28日（96）中鋼C1字第125823-1705 號函、存證 信函、相關支票影本暨簽收字跡、花蓮礦區退回股金約定書 、確認書、基富財務管理顧問有限公司（下稱基富公司）收 款明細表、經濟部自行收納款項統一收據、公司設立登記預 查名稱申請表、臺灣白雲石生產廠商登記需知、順揚礦業技 師事務所龍鳳池大理石礦場礦區開發評估報告書、財團法人 石材工業發展中心材料試驗實驗室93年5 月27日試驗報告、 中鋼公司94年3 月2 日傳真函文、讓渡書、支付丁○○先生 現金明細、技師合約書、技師費計算表、支出證明單、收據 、匯款單、經濟部礦物局礦區稅繳納證明單、順揚礦業技師 事務所請款單、花蓮縣政府函文2 紙等文件，性質上均屬證 人或相關文述製作人於審判外之書面陳述，非屬刑事訴訟法 第159 條之4 所定之例外情形，故原不具證據能力，然檢察 官、被告乙○○及其辯護人明知該等陳述有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情況，於本院審理中均同意引為證 據，本院復審酌該等書面之製作均係該等人員於其權責範圍 內根據實際狀況所製作，並無非法取得之不適當情形，其作 成之外部情況並無不當，應得採為認定事實之依據。貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦認有於上揭時、地以上述方式偽造不實 之「礦區證明事項」文書，及於93年12月間某日將上開文書 與「協議書」一併行文中鋼公司而行使等事實，然矢口否認 有何向告訴人及丙○○行使偽造之「礦區證明事項」文書， 及偽造「協議書」並行使等情，辯稱：伊製作該「礦區證明 事項」文書係針對中鋼公司之要求而製作，伊將「礦區證明
事項」文書附於經營計劃書而提出予中鋼公司，但並未向告 訴人及證人丙○○提出該文件，告訴人所提出之經營計劃書 為極機密之資料，伊均放在資料庫中，所有的股東都沒有該 份資料；另「協議書」係中鋼公司希望將「意向書」改為協 議書之名義，伊當時人在高雄，有以電話向丁○○說明中鋼 公司該等要求，丁○○說沒關係，以後再交給他補蓋章即可 ，是伊製作「協議書」係經事先照會丁○○而得其同意云云 。經查：
㈠被告確為順利募得資金及與中鋼公司簽定交貨契約，而於上 揭時、地，以上揭方式，未經丁○○之同意，偽造丁○○名 義之「礦區證明事項」文書，並於93年12月間某日，將「礦 區證明事項」文書與「協議書」一併行文予中鋼公司，以申 請成為石料供應商一節，業據被告於本院審理時坦認不諱， 且據證人即龍鳳池礦區礦主丁○○於偵查中結證其並未在上 開文件上蓋章，但其上之印文為真正等情明確（偵卷第63、 64頁），並有中鋼公司95年12月6 日（95）中鋼C1字第1086 88-2410 號函（院卷第52頁）暨所附之經營計劃書2 冊、礦 區開發評估報告書、96年6 月28日（96）中鋼C1字第125823 -1261 號函（院卷第102 頁）及「礦區證明事項」文書、協 議書影本各1 紙（偵卷第15、17頁）在卷可憑，此部分事實 ，堪以認定。
㈡被告雖辯稱伊並未提出該偽造之「礦區證明事項」文書予告 訴人及證人丙○○觀看云云。惟證人丙○○於本院審理時證 稱：其經過村長介紹前往聽取被告對本件投資案之說明，被 告一開始即對其提示「礦區證明事項」文書、技師簽證等資 料，被告手上有1 本完整之經營計劃書，其將該書中部分內 容零零星星影印供其閱覽，但並未將整本經營計劃書提示， 其去聽完2 天後，才介紹告訴人及其太太一起前往，告訴人 第一次去時，被告就有將經營計劃書中較重要之內容，例如 「礦區證明事項」文書、成本分析資料，另外影印成零星之 資料交給告訴人，並且同時將被告手上之整本資料比對給其 與告訴人看，其與告訴人投資之後，被告才將整本之經營計 劃書交付給其與告訴人等語（院卷第119 、121 、122 、12 4 頁）。且證人即告訴人於偵查中亦證稱：被告在93年10月 間提出礦區證明事項，邀其投資礦區，並稱欲將採得之白雲 石交給長欣公司出貨給中鋼公司、及於本院審理中證稱：事 實應如證人丙○○所述，被告手拿經營計劃書，再影印資料 給伊等，確定當初有看到「礦區證明事項」文書等語（院卷 第129 頁）明確。再被告雖辯稱經營計劃書為機密文件，伊 並未交付與公司其他股東云云，然告訴人及證人丙○○均分
別於偵查中及本院審理中提出經營計劃書，有經營計劃書影 本與正本共2 冊扣案可憑，且核證人丙○○所提出之經營計 劃書，與被告於偵查中所提出之經營計劃書資料夾格式完全 相同，僅外殼顏色不同等情，亦據本院當庭勘驗明確（卷第 11 8頁），另證人丙○○亦有投資博達通公司，並將投資款 交付被告而成為博達通公司日後如有成立時之股東，除據證 人丙○○結證明確（院卷第120 頁）外，並有卷附入股繳款 確認書2 紙、被告簽收確認之繳款支票9 紙可憑（院卷第14 3 至第154 頁），顯見被告辯稱未曾交付經營計劃書給任何 股東等情，顯不實在。從而，被告確於偽造該不實之「礦區 證明事項」文書後，先向證人丙○○行使，嗣於丙○○邀告 訴人聽取本件投資案後，又再於93年10月間某日向告訴人、 丙○○行使該不實之「礦區證明事項」文書，並於其等2 人 繳足資金後，將偽造之「礦區證明事項」文書裝訂於經營計 劃書內，分別交付予丙○○、戊○○各1 冊，而先後行使偽 造之「礦區證明事項」文書等情，均堪以認定。被告上開所 辯，顯為卸責之詞，委無可採。
㈢被告雖又辯稱「協議書」係經丁○○同意製作云云，然證人 丁○○業於偵查及本院審理中分別證述「協議書」上之印文 並非其親自蓋用，被告並未事先打電話向其告知中鋼公司要 求要使用協議書之名義，其亦未曾答應被告製作協議書，更 未答應要日後補蓋章等情明確（偵卷第64頁、院卷第85、86 頁）；參以被告前於偵查中復已自承並未與丁○○簽定正式 契約，其必須募集資金6 千萬才能正式簽約等語（偵卷第77 、78頁），核與丁○○與被告於93年6 月24日所簽立之意向 書，內容記載：「經雙方意向同意定立下列條款」、「意向 同意經甲乙雙方認可未盡事宜合約補充說明」，及證人丁○ ○於本院審理時所證述：該文件係表示雙方有一個意向，被 告向其表示要找人來投資，其表示同意之意，亦即若被告找 到人來投資而能拿出資金6 千萬元，其願意與被告簽立正式 協議書等語（院卷第83頁），及參酌證人丁○○嗣於94年2 月間以存證信函催告被告提出資金否則「意向書」作廢，有 存證信函1 份附卷可稽（偵卷第52頁）等情，足認被告與礦 主丁○○所簽立之「意向書」並不具正式契約之效力，在被 告未募集6 千萬資金前，證人丁○○實無可能與被告簽定合 作經營本件礦區之正式契約，而被告既遲至94年2 月份尚未 與證人丁○○簽立正式契約，證人丁○○自無可能於93年10 月份出具已與被告共同經營龍鳳池礦區之「礦區證明事項」 文書及於93年12月間簽署「協議書」，證人丁○○上揭證詞 ，應可採信。另證人丙○○雖於本院審理時庭證稱：協議書
係其陪被告去向丁○○繳權利金，將此份協議書交予丁○○ 蓋章云云（院卷第130 頁），然其事後又改證稱：其只知道 帶錢去解決問題，但丁○○有無蓋章其不清楚，其僅看到空 白未蓋章之協議書云云，則其證言前後不一，此部分記憶是 否屬實，即有疑義；且證人丙○○所證上情，均為被告所否 認，衡以證人丙○○所證內容對被告為有利之事實，果有其 情，被告即無自始未予提出或加以否認之理，準此，證人丙 ○○此部分所證，顯屬記憶有誤而不實，無足憑採。又本件 被告與丁○○所簽之「意向書」，依雙方當時簽立該文書之 真意，僅係就雙方日後定立正式合作採礦契約之條件為約定 ，於該條件成就後，始定立正式契約，是「意向書」不等同 於正式契約，業如前述，而上開當事人之真意，亦與「意向 」2 字之文義解釋相符，與「協議書」在社會通念上認定係 代表正式契約，2 者顯然效力並不相同，被告將上開「意向 書」內容中「意向」2 字，悉數改為「協議」2 字，實質上 已變更原「意向書」之內容、效力，而為內容不實之文書， 確足已影響證人丁○○以其名義製作文書之真正性、信用性 ，足生損害於證人丁○○，是被告前於偵查中辯稱所製作之 「協議書」內容與「意向書」相同，不生損害於丁○○云云 ，亦無可採。綜上，被告確有於上揭時、地偽造「協議書」 並足生損害於丁○○等事實，亦堪認定。
㈣綜上，被告分別於上揭時、地偽造「礦區證明事項」文書、 協議書，而連續向證人丙○○及向告訴人行使不實「礦區證 明事項」文書及向中鋼公司一行為行使上揭2 不實私文書之 犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並 於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日施 行前之刑法簡稱修正前刑法）。本次修正涵蓋之範圍甚廣， 故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、 有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較：
㈠修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者， 以一罪論。但得加重其刑至2 分之1 。」，而現行法業已刪 除上開連續犯之規定，不再以一罪論，是於現行刑法修正施 行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪 類型之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於 被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯，此有最高法院 95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。
㈡刑法第55條關於想像競合犯之規定，於修正後增訂「但不得
科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，依最高 法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議，認此係科刑 之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正 比較適用之問題，應依裁判時法論處（最高法院95年11月7 日95年第21次刑事庭會議決議參照）。
㈢就修法前後易科罰金之折算標準而言：修正前刑法第41條第 1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰 金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規 定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，即以銀元3 百元 （即新臺幣9 百元）折算為1 日。惟現行法第41條第1 項前 段則規定修正易科罰金之折算標準為得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，經比較結果，以修 正前刑法之規定，較有利於被告。
㈣本件經整體比較結果，裁判時法並未較為有利。從而，應依 刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時法論罪科刑。四、按行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其 影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行 使偽造私文書罪，最高法院著有70年台上字第1107號判例可 資參照。又按刑法上偽造文書罪章為侵害社會法益之罪，其 所保護之被害客體為社會公共信用之法益，而非個人之法益 ，故應以其被偽造之文書種類之個數為計算罪數之標準，而 非以被害人之人數為標準；刑法第210 條偽造私文書罪所謂 「足以生損害於公眾或他人」，僅為該罪構成要件之一，非 謂應以足生損害人數之多寡資為認定罪數之依據（最高法院 84年台上字第669 號判決要旨參照），是本件被告雖曾以一 行為同時向證人丙○○及告訴人行使上揭偽造之「礦區證明 事項」文書，應僅成立一行使偽造私文書之犯行。核被告所 為，係犯修正前刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書 罪。被告盜用丁○○印文之行為，為偽造私文書之階段行為 ，又其偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為復為行使 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於93年12月間，以 一行文中鋼公司之行為，而行使偽造之「礦區證明事項」文 書及「協議書」，為想像競合犯，應從情節較重之行使證明 被告具有龍鳳池礦區經營權之「礦區證明事項」文書之行使 偽造私文書罪處斷。又被告多次行使偽造「礦區證明事項」 文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 之犯意反覆為之，爰依修正前刑法第56條連續犯之規定論以
一罪，並加重其刑。公訴意旨雖僅起訴被告偽造「礦區證明 事項」文書、於93年10月間邀集告訴人投資時向告訴人行使 偽造「礦區證明事項」文書之犯行，就被告其餘多次之行使 「礦區證明事項」文書之犯行、同時向證人丙○○行使偽造 之「礦區證明事項」文書、被告偽造「協議書」並加以行使 等事實均未論及，惟此未予論及部分與經起訴部分，既分別 有連續犯、單純一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係，均為 起訴效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告前有違反票 據法前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑， 素行不佳，又其既為經商之人，竟不思以誠信、正當方式經 營生意，為求順利經營礦區以採礦出售中鋼獲利，竟以投機 之偽造、行使偽造私文書之方式，向告訴人及證人丙○○募 集資金及向中鋼公司申請成為石料供應商，足生損害於丁○ ○，並影響告訴人、丙○○與中鋼公司商業經營判斷，行為 實有不該，且其犯後僅坦認部分事實，態度亦難認良好，惟 念其於事後已將投資款項退還予證人丙○○，有證人丙○○ 於本院審理中之證詞及卷附上開支票影本暨證人丙○○簽收 之字跡1 份可資佐認（院卷第156 、157 頁）。再告訴人要 求退股後，被告簽發面額共計300 萬元之本票2 紙，於94年 3 月25日交付予告訴人收受，及嗣於94年5 月5 日提供其配 偶林月嫣名下之房屋及以林月嫣作為保證人，而擔保其應退 還告訴人股金之債權，亦有卷附建物及土地所有權狀、花蓮 礦區退回股金約定書各1 份、本票影本2 紙可憑（偵卷第42 至第44頁），迄至於本院審理時，被告仍陳明願意與告訴人 和解，而可認尚有彌補告訴人之損失之意願，且其所收取之 告訴人、證人丙○○繳交之投資款項，確實運用於龍鳳池礦 區（詳如後述），行為動機尚非惡劣等一切情狀，量處如主 文所示之刑。再按「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統 於96年7 月4 日公布，同年7 月16日施行，本件被告犯罪時 間，係在96年4 月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核 符該條例第2 條第3 款規定，且無第3 條所列不予減刑之情 形，本件即應於減刑後，依同條例第7 條規定於判決主文同 時諭知其宣告刑及減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 又偽造之協議書1 紙，已於被告搬家時遺失，而無從尋獲， 業據被告於偵查中供明在卷（偵卷第77頁），本件所偽造之 「礦區證明事項」文書，雖亦為被告所有供犯本件犯罪所用 之物，然並未據扣案，為免執行困難，爰均不予宣告沒收。 告訴人、證人丙○○及中鋼公司所提出之經營計劃書內，雖 均附有偽造之「礦區證明事項」文書影本，而可認為被告供 犯本件犯罪所用之物，然既已分別交付予告訴人、證人丙○
○、中鋼公司，而為其等所有，自非屬被告所有；另該等文 件上之「丁○○」印文，則係真正之印文，並非偽造之印文 ，俱不得予以宣告沒收，亦附此敘明。
五、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：
⒈被告於偽造上開「礦區證明事項」文書時，並有以打字方 式於該偽造「丁○○」之署名，而有偽造署押之犯行。 ⒉被告明知其尚未取得礦區經營權，且長欣公司尚未與中鋼 公司簽立交貨契約，仍於93年10月間，透過證人丙○○之 介紹，向告訴人招募入股投資龍鳳池礦區，並佯稱：其與 礦主丁○○共同經營上開礦區，且長欣公司已與中鋼公司 簽立交貨契約，欲設立博達通公司經營礦區為由，遊說告 訴人投資博達通公司，承諾告訴人出資5 百萬元，可取得 博達通公司百分之十股權及長欣公司與中鋼公司間交貨契 約百分之十股權，並出示上開偽造之「礦區證明事項」文 書以取信於告訴人，致告訴人陷於錯誤，於93年12月7 日 交付如附表所示面額共500 萬元之支票4 紙予被告，被告 即將上開支票交由配偶林月嫣（另為不起訴處分）提示付 款。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云 。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台 上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。 再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院 30年上字第816 號、52年台上字第1300號等判例可資參照。 末按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以行為人有不法 所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件
，茍其行為若未具備不法所有意圖之要件時，即非可繩以刑 法詐欺之罪，合先敘明。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開偽造署押罪嫌及詐欺罪嫌，無非以 ：被告於偵查中之供述、告訴人之指訴、證人丁○○於偵查 中之證述暨附表所示之支票影本、「意向書」、「礦區證明 事項」文書影本、確認書等文件為其論據。然訊據被告雖坦 認以打字方式繕打該「礦區證明事項」文書內之文字及坦承 確收取告訴人如附表所示支票5 紙並兌現、未與證人丁○○ 正式簽約及中鋼公司未與長欣公司簽定交貨契約等情，然堅 決否認有何詐欺之犯行，並辯稱：伊並無詐騙告訴人之意， 所取得之告訴人資金確實用於投資，本件投資雖有虧損，伊 願意賠償告訴人，伊與證人丁○○簽立「意向書」，係約定 3 千萬為設備費用，另3 千萬需礦區開工之證件齊全才支付 ，伊投資後負責業務、資金，前後已支出開路費用及借予證 人丁○○相關技術費用等，但本件龍鳳池礦區之採礦執照已 經逾期，迄今均未辦理展延成功，本件投資案必須證人丁○ ○方面辦理礦區之展延成功，才能與中鋼公司簽約，其負責 業務運作與資金招募，就是因為礦區始終未展延，致無法與 中鋼簽約，因而對股東無法交代，股東才開始不滿，要求退 股，當初是打算成立博達通公司，再由博達通公司購買長欣 公司股份而加入礦區經營，正因為丙○○要退股，以致博達 通公司資金不足而撤回成立之申請，因此未設立博達通公司 等語（偵卷第78、院卷第88頁）。
㈣就公訴意旨謂被告以打字方式偽造「丁○○」署名部分：經 查，該「礦區證明事項」文書上，雖均有以打字方式打印出 「丁○○」之字樣，然刑法第217 條第1 項所稱之「署押」 ，需以行為人藉由該簽署之字樣或押印之符號，作為證明一 定之意思表示或一定之事實者，始足當之。而該「礦區證明 事項」文書上所打印之「丁○○」字樣，僅係在彰顯「丁○ ○」係該礦區代表人之身分，若在其下未有「丁○○」之簽 名、印文、指印等，依一般社會通念，尚不足以表示該等文 件係由「丁○○」所親自或授意製作，而得為特定意思表示 或事實之證明，是該等經由打字方式產生之「丁○○」字樣 ，尚與刑法第217 條第1 項所稱之「署押」不符，要難論認 被告此部分有偽造署押之犯行。
㈤次查，被告確曾向告訴人表示已與礦主達成協議共同經營礦 區及長欣公司已與中鋼公司簽定交貨合約等語，業據告訴人 告訴人於偵查中指訴明確及於本院審理時結證明確（偵卷第 39 頁 、院卷第113 、114 頁）；另被告於遊說告訴人投資 本件礦區時，確曾出示上揭偽造之「礦區證明事項」文書，
亦如前述。證人丙○○雖於本院審理時證稱：被告向其表示 在長欣公司正式行文與中鋼公司申請成為石料供應商前，事 實上已有與中鋼之人員接觸、洽談，以往中鋼煉鋼所需之大 理石均向國外採購，中鋼百分之百會跟長欣採購等語，其當 時係認定既然國內也有大理石，化驗亦符合中鋼公司之要求 ，中鋼公司絕對百分之百會跟長欣採購等情（院卷第126 、 12 7頁），固可認被告並未向丙○○佯稱中鋼公司已與長欣 公司簽定大理石交貨契約，而屬證人丙○○個人之商業判斷 ，然參諸告訴人本身較忙，未曾參與本件投資案之相關細節 ，上揭情事告訴人均不知悉一事，亦據證人丙○○結證在卷 （院卷第127 頁），及衡以被告出具予告訴人之確認書，其 內容係記載「... 合計新台幣伍佰萬元整為繳于博達通股份 以（應為「有」之誤）限公司入股股金共計佔全公司股權百 分之壹拾，收款與股權無誤。另也含蓋關係企業長欣環保股 份有限公司與中鋼公司大理白雲石交貨合約佔全合約百分之 十股權」等語，係直接說明長欣公司已與中鋼公司簽定交貨 契約，已有省略該等交貨契約尚在洽商中之事實，實與告訴 人所指述情形相符，是被告於遊說告訴人投資龍鳳池礦區時 ，確有對告訴人告以上揭不實事項而施用詐術甚明。另告訴 人確因上開詐術之施用而限於錯誤，乃於93年12月7 日交付 如附表所示面額共計500 萬元之支票一節，亦據告訴人於本 院審理時證稱：依該礦區證明，被告已有權代表礦主，其才 安心投資，若被告未出示「礦區證明事項」文書，其當然不 會投資等語明確；而該等支票確經被告存入配偶林月嫣名下 國泰世華銀行帳號之帳戶內而兌現等情，亦據被告供明在卷 ，並有證人林月嫣於警詢、偵查中之陳述可憑，且有上揭支 票正反面影本4 份（偵卷第20至23頁）、確認書1 份（偵卷 第30頁）在卷為佐。則被告確實對告訴人施用詐術，致告訴 人陷於錯誤而交付財物等情，均堪認定。
㈥而告訴人所交付之支票，係被告之配偶林月嫣名下之帳戶提 示兌現，固據證人林月嫣於警詢、偵查中陳明在卷，惟其亦 陳稱因為公司尚未設立帳戶，所以被告將支票存在其帳戶， 礦區如有需要即提領出來使用等語（偵卷第10頁）；而帳戶 僅係該支票用以兌現之工具，該等投資款是否確遭挪用，應 再審酌該等款項是否確實支出於本件礦區投資案；且被告與 證人林月嫣為夫妻，衡以夫妻共同生活且關係緊密，有相當 互信基礎，又被告於94年2 月1 日始向經濟部辦理博達通公 司之名稱預查，有基富公司收款明細表、經濟部自行收納款 項統一收據、公司設立登記預查名稱申請表各1 紙在卷可憑 （偵卷第69至第71頁），則告訴人於93年12月7 日交付上揭
支票時，因博達通公司尚未成立而無從設立金融帳戶，被告 乃向所信任之證人林月嫣借用帳戶存放本件投資款項，本難 逕予認定係意圖為自己不法之所有。再參以被告確實與礦主 丁○○洽商過共同經營龍鳳池礦區之事宜，2 人並已達成如 被告可以募得資金，即可共同經營之共識並簽定「意向書」 ，業如前述；另本件龍鳳池礦區之大理石、白雲石確曾送交 檢定化驗，被告亦將上開化驗結果、相關礦區之技師簽證資 料提出予中鋼公司，及於93年12月間以長欣公司名義正式行 文中鋼申請成為石料供應商，均有卷附臺灣白雲石生產廠商 登記需知（院卷第97頁）、中鋼公司95年12月6 日（95 ） 中鋼C1字108688-241 0號函所附之順揚礦業技師事務所龍鳳 池大理石礦場礦區開發評估報告書、經營計劃書內所附財團 法人石材工業發展中心材料試驗實驗室93年5 月27日試驗報 告及中鋼公司96年6 月28日（96）中鋼C1字125823-161 號 函在卷可憑。而被告於行文中鋼公司之後，中鋼公司確亦於 94年3 月2 日行文長欣公司，要求其補正公司執照、礦場登 記證、礦業用地租約（核定函）或申請書、礦業技師評估報 告白雲石相關資料，亦有卷附中鋼公司傳真函文1 紙（偵卷 第81頁）、96年8 月28日（96）中鋼C1字第125823-1705 號 函（卷第166 頁）可憑。又被告於遊說告訴人投資時，博達 通公司雖尚未成立，然被告嗣已於93年12月間委託基富公司 代為處理博達通公司之成立事宜，並確於94年2 月1 日向經 濟部辦理公司名稱預查，待成立博達通公司後，投資長欣公 司百分之五股權，藉以使博達通公司得共同經營龍鳳池礦區 ，有基富公司收款明細表、經濟部自行收那款項統一收據、 公司設立登記預查名稱申請表、讓渡書各1 紙在卷可憑（偵 卷第69至第73頁）；再證人丙○○嗣後要求退出博達通公司 ，被告乃委請第三人簽發寶華商業銀行支票5 張，合計18 0 萬元，於94年2 月26日交付予證人丙○○收受，該等支票並 已兌現而退還丙○○之股金，有證人丙○○於本院審理中之 證詞及卷附上開支票影本暨證人丙○○簽收之字跡1 份可資 佐認（院卷第156 、157 頁），互核博達通公司申請設立之 時間及證人丙○○退股之時間，可認被告於偵查中辯稱博達 通公司嗣後未能成立之原因，係因股東丙○○等人退股所致 （偵卷第78頁），尚非無據。且查，被告確實亦將資金先行 投資於礦區○○路工程，證人丙○○並曾前往查看工程進度 及實際監工數日，及已支付博達通公司籌備之相關費用、技 師費用、支付礦主丁○○相關現金，分別據證人丙○○於本 院審理中結證明確（院卷第123 頁）及卷附支付丁○○先生 現金明細1 紙、技師合約書1 紙、技師費計算表、支票暨支
出證明單、丁○○出示之收據2 張、匯款單7 紙、經濟部礦 物局礦區稅繳納通知單2 紙、順揚礦業技師事務所請款單1 份、收據2 紙、花蓮縣政府函文2 紙等資料可憑（偵卷第97 至第132 頁）。末查，龍鳳池礦區雖於93年9 月間申報開工 ，然其採礦執照之有效期限僅至94年10月16日，逾期若未申 請展延獲准，即失去採礦權，礦主丁○○雖已申請展限，然 迄今尚未展限獲准，業據證人丁○○證述明確，並有經營計 劃書所附經濟部台濟採字第叁玖陸伍號採礦執照1 紙可憑； 而證人丁○○雖又證稱展限中視同正常營業，然事後是否能 續予核發採礦執照，究屬未知，則可認被告辯稱礦區未辦理 展延成功，其無法付款，亦無法與中鋼公司簽立交貨契約等 情，亦屬可信。況告訴人確亦於提起本件告訴之前，向被告 要求退還博達通公司股金，經協商後，被告亦簽發面額共計 3 百萬元之本票2 紙，於94年3 月25日交付予告訴人收受， 及嗣於94年5 月5 日提供其配偶林月嫣名下之房屋及以林月 嫣作為保證人以擔保被告積欠告訴人之退還股金債務，均如 前述，則被告果欲詐騙告訴人，自可於收取告訴人之投資款 後避不見面，又何需於告訴人要求退款時出面予以處理？準 此，足認被告確與龍鳳池礦區之礦主丁○○有合作之意願， 並約定由被告負責籌募資金，且被告確有從事相關礦區之經
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