臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上更㈡字第27號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 洪茂松律師
林樹根律師
複 代理 人 邱麗妃律師
訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳意青律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃金龍律師
蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
88年3 月23日臺灣高雄地方法院86年度重訴字第664 號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年9 月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人敗訴部分，廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人間並無債權、債務關係存在，竟通謀 虛偽意思表示，由上訴人乙○○簽發發票日為民國84年3 月 19日、到期日同年9 月19日、票號005588號、面額新台幣（ 以下同）6000萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）交予上訴人 丙○○；再於85年2 月24日，以其所有坐落高雄縣鳥松鄉○ ○段751 、671 號二筆土地（下稱系爭土地），設定擔保60 00萬元債權之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予丙○○。系 爭本票債權及抵押權既因通謀，應歸於無效，伊為乙○○之 債權人，已參與系爭土地拍賣價金之分配，該債權及抵押權 之存否，即影響伊受分配之權益，自有受確認判決之法律上 利益。爰求為確認丙○○之系爭本票債權及其與乙○○間之 系爭抵押權均不存在之判決（被上訴人另請求上訴人協同辦 理塗銷系爭抵押權登記部分，業經原審判決其敗訴確定）。 原審判決確認丙○○之系爭本票債權及其與乙○○間之系爭 抵押權均不存在。被上訴人於本院聲明駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：伊二人係兄弟，其中丙○○因拋棄對二人之父 陳元侯（按土地登記簿謄本登載為陳元「候」，下稱陳元侯 ，於65年2 月24日死亡）所遺留系爭土地（1/3 之權利），
及坐落同鄉○○○段383 之4 號等多筆土地之繼承權（1/18 之權利），乙○○乃簽交系爭本票以為補償，並設定系爭抵 押權為該本票債權之擔保，絕無通謀虛偽意思表示之情事等 語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、被上訴人主張上訴人乙○○簽發系爭本票予上訴人丙○○， 並以系爭土地設定系爭抵押權，經原審執行法院將系爭土地 拍定後，地政機關已將系爭抵押權登記塗銷，系爭本票債權 經原審執行法院以第一順位抵押權優先列入分配拍賣價金， 尚未分配，被上訴人係參與分配之債權人等事實，為上訴人 所不爭，並有原審法院85年度執字第13259 號強制執行金額 計算書分配表附卷（原審卷第123 頁）可稽，堪信為真實。 被上訴人主張上訴人二人間之系爭本票債權、抵押權不存在 ，經上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則兩造所爭執者為： 上訴人二人間就系爭本票債權及設定系爭抵押權，是否均屬 通謀虛偽意思表示而當然無效一節。
四、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例 。上訴人主張其二人係兄弟，丙○○因拋棄對二人之父陳元 侯所遺留系爭土地（1/3 之權利），及坐落同鄉○○○段38 3 之4 號等多筆土地（1/18之權利）之繼承權，乙○○乃簽 交系爭本票以為補償，並設定系爭抵押權為該本票債權之擔 保等情，業據提出系爭本票、系爭抵押權設定契約書、他項 權利證書、土地登記簿謄本等件為證。而本件依被上訴人起 訴聲明確認系爭本票債權及系爭抵押權均不存在，雖為消極 確認之訴，惟被上訴人對於乙○○有簽發系爭本票予丙○○ ，且以系爭土地設定系爭抵押權之事實並不爭執，則被上訴 人主張上訴人二人間就系爭本票債權及設定系爭抵押權，均 屬通謀而為之虛偽意思表示，既為上訴人所否認，依上開判 例意旨，自應由被上訴人負舉證之責。被上訴人主張本件為 消極確認之訴，應由上訴人就本票債權存在之積極事實負舉 證責任云云，尚非可採。
五、被上訴人雖以卷附記載日期為65年3 月10日之繼承權拋棄書 上蓋有丙○○之印文，證明丙○○早於65年3 月10日蓋章拋 棄繼承。惟丙○○辯稱伊未於65年間蓋章拋棄繼承，而係遲 至84年3 月19日始在日期記載為65年3 月10日之繼承權拋棄 書上蓋章，此乃因陳元侯生前即將系爭土地分配予乙○○、 丙○○、戊○○三人，惟系爭土地為農地，乙○○、丙○○ 均具公務人員身分，因不能受贈農地而未辦理移轉登記，嗣 於58年間系爭土地雖編定為澄清湖特定區之「商業遊樂中心
用地」，但丙○○、乙○○、戊○○當時之經濟狀況，尚無 力負擔辦理贈與登記之鉅額稅捐，故亦未能辦理移轉登記。 迨陳元侯於65年2 月24日死亡，已無法以贈與方式辦理系爭 土地移轉登記而須辦理繼承登記，且陳元侯生前未分配之土 地尚有坐落高雄縣鳥松鄉○○○段383 之4 、383 之5 、38 3 之8 、67之1 號4 筆土地，乙○○有意購買屬於丙○○、 戊○○之全部土地權利，以拋棄繼承方式，由其辦理繼承登 記單獨取得土地所有權，故須支付對價補償丙○○，惟乙○ ○與丙○○一直無法談妥價格，致一直懸宕未決，直至84年 3 月18日才以6000萬元談妥，翌日由乙○○簽交系爭本票補 償丙○○，並由丙○○在記載日期為65年3 月10日之繼承權 拋棄書上蓋章等語。經查：
㈠陳元侯之法定繼承人計有：乙○○、丁○○、陳啟賢、陳啟 山、陳啟川、丙○○、陳啟馨、戊○○、陳啟志、鍾陳雪娥 、徐陳華、宋陳玉、謝陳秋、嚴陳淑芬、陳慧菁等15人。其 中丁○○、陳啟賢、陳啟山、陳啟川、陳啟馨、戊○○、陳 啟志、鍾陳雪娥、徐陳華、宋陳玉、陳慧菁等11人，分別於 65年3 、4 月間即已向乙○○表示拋棄繼承，並在繼承權拋 棄書上蓋章，而繼承人謝陳秋、嚴陳淑芬則未同意蓋章等情 ，為兩造所不爭，是以除丙○○、謝陳秋與嚴陳淑芬等人外 ，其餘繼承人於65年3 、4 月間均已向乙○○表示拋棄繼承 ，並在繼承權拋棄書上蓋章甚明。
㈡乙○○曾於66年11月間因利用其任職大樹鄉戶政事務所之機 會，而偽造謝陳秋與嚴陳淑芬之印章、繼承權拋棄書、高雄 縣橋頭鄉戶政事務所之印鑑證明書，並蓋用其偽造謝陳秋、 嚴陳淑芬之印章於繼承權拋棄書上，經法院依偽造文書罪判 處有期徒刑1 年8 月確定在案，有本院86年度上訴字第130 號刑事判決可稽（本院重上字卷㈠第80至85頁），並經本院 調卷查閱屬實。依上訴人乙○○於該案供述：「我偷用橋頭 戶政事務所之公印文」、「66年11月30日用公印文，於84年 4 月24日拿出印鑑證明書交予代書」、「印章是我自己去盜 刻的」等語（85年度偵字第13049 號85年6 月18日筆錄）， 乙○○為上開供述時，本件尚未起訴，其應無故意就其偽造 時間為不實陳述之可能，參以乙○○提出申請辦理繼承登記 之謝陳秋、嚴陳淑芬之繼承拋棄書其上之日期亦由66年11月 30日更改為65年3 月30日等情（上開偵查卷第6 頁），堪認 乙○○早於66年11月30日即已完成偽造謝陳秋、嚴陳淑芬之 繼承權拋棄書、印鑑證明書等辦理拋棄繼承所需文件甚明。 是若丙○○早於65年3 月10日已在繼承權拋棄書上蓋章，則 乙○○於66年11月30日完成偽造謝陳秋、嚴陳淑芬之繼承權
拋棄書後，即可向地政機關單獨申請辦理繼承登記，然乙○ ○卻仍未辦理繼承登記，則被上訴人主張丙○○早於65 年 間即在繼承權拋棄書上蓋章云云，即非無疑。況依證人鍾陳 雪娥證稱：「83年時，我有一次看到拋棄繼承書，當時丙○ ○尚未在拋棄繼承書上蓋章」等語；及證人丁○○亦證稱： 「丙○○於84年3 月19日始於拋棄繼承書上蓋章」等語（見 本院重上字卷㈡第72頁），自尚難以記載日期為65年3 月10 日之繼承權拋棄書尚有「丙○○」之蓋印，遽認丙○○於65 年間已蓋章拋棄繼承。又丙○○雖陳稱其曾出示印鑑證明一 事，惟僅有印鑑證明而無蓋章，亦無法完成拋棄繼承之事， 被上訴人以此主張丙○○早已蓋章拋棄繼承云云，委無足取 。又本件繼承權拋棄書究為拋棄繼承或遺產分割，是否於知 悉繼承之時起二個月內為之，乃為系爭土地應否登記為上訴 人乙○○單獨所有之另一問題，並不影響系爭本票是否為虛 偽之認定。至證人即上訴人之兄陳啟山雖於原審證稱：「（ 問：為何拖到84年才辦拋棄繼承登記？）不同母之女子（指 ：嚴陳淑芬、謝陳秋）因不願蓋拋棄繼承，且不提出印鑑， 所以無法辦理繼承」等語（原審卷第322 頁），惟陳啟山所 述嚴謝陳秋、嚴陳淑芬二人不願蓋章拋棄繼承，固屬事實， 但乙○○於66年11月30日偽造文書犯行，係其於84年間持該 偽造之繼承權拋棄書辦理繼承登記，將陳元侯所遺土地，全 部登記在自己名下後，經陳啟志告發而由檢察官開始偵查， 則陳啟山未必知悉乙○○偽造謝陳秋、嚴陳淑芬二人之繼承 權拋棄書一事，故其上開所證，與乙○○已完成偽造謝陳秋 、嚴陳淑芬二人之繼承權拋棄書之事實不符，尚難遽為不利 於上訴人之認定。
㈢被上訴人雖主張其所提出日期為65年9 月21日，其上「遺產 繼承人或受贈人」一欄，僅列被上訴人乙○○一人為繼承人 之「遺產稅免稅證明書」（本院重上更㈠字卷㈡第355 頁） ，既係高雄縣稅捐稽徵處所核發，自屬公文書，依民事訴訟 法第355 條第1 項規定，應推定為真正，可證明丙○○65年 間已有拋棄繼承之事實云云。惟按稅捐稽徵機關核發之遺產 稅免稅或繳稅證明書，僅能證明被繼承人之遺產已報繳遺產 稅，尚不能作為有無拋棄繼承之證據（最高法院69年度台上 字第2465號判決意旨參照）。本件高雄縣稅捐稽徵處65年9 月21日所核發之被繼承人陳元侯「遺產稅免稅證明書」，固 屬公文書，而應推定為真正，惟依該證明書所載之內容（本 院重上更㈡字卷㈠第92頁），僅能證明納稅義務人乙○○業 已申報被繼承人陳元侯遺產39萬0883元，依法免繳納遺產稅 ，而非在證明乙○○係唯一繼承人，自尚難憑上開「遺產稅
免稅證明書」上「遺產繼承人或受贈人」一欄，僅列被上訴 人乙○○為繼承人，即認定乙○○以外之其他繼承人於乙○ ○65年7 月間申報遺產稅時，均已蓋章拋棄繼承權。且乙○ ○於65年7 月間申報陳元侯遺產稅時，設若已提出其餘繼承 人全體之繼承權拋棄書，衡情乙○○應無必要於66年11月30 日另偽造繼承人謝陳秋、嚴陳淑芬二人之印鑑證明書及繼承 權拋棄書，足見乙○○於65年7 月間申報陳元侯遺產稅時， 並未提出其餘繼承人全體之繼承權拋棄書。況依62年9 月5 日公佈之遺產及贈與稅法施行細則第22條第1 項規定「遺產 稅納稅義務人為二人以上時，應由其全體會同申報，未成年 人或禁治產人應由其法定代理人代為申報。但納稅義務人一 人出面申報者，視同全體已申報。」是本件如其他繼承人未 拋棄繼承，依此但書規定，亦得由乙○○一人出面申報遺產 稅，視同全體已申報。至財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵 所94年1 月10日南區國稅岡山一字第0940041241號函說明欄 二，已載明有關乙○○於65年申報遺產稅案，因已逾檔案保 存年限，相關文書檔案已銷毀；說明欄三係就「現行」遺產 及贈與稅法暨其施行細則規定遺產申報時需檢附遺產稅申報 書等文件，若拋棄繼承時尚需附法院核准拋棄繼承備查之文 件影本，並未說明乙○○於65年9 月21日申領遺產稅免稅證 明書時，有提出丙○○繼承權拋棄書，則被上訴人另執上開 函件主張：65年間申報遺產，必須提出其他繼承人拋棄繼承 之證明文件，才能取得遺產稅免稅證明書，乙○○於65年9 月21日申領遺產稅免稅證明書時，即有提出丙○○之繼承權 拋棄書云云，不足採信。
㈣又乙○○曾於80年間與祥祿建設公司負責人郭世男洽商開發 系爭土地事宜之事實，業經證人郭世男到庭證稱：「（認識 乙○○？）認識，原先要其二塊地合建．．．原先給五百萬 元訂金．．．合建也可能賣不出，就改向其買比較小塊土地 ，共給了陸仟萬元，先給二千五百萬元，首先五百萬元為訂 金，後來又給二千萬元，作為土地買賣價金之一部分，後來 又存三千多萬元要他領，並要求一個月後辦理登記，後來， 乙○○說少其弟之一個印章，無法辦過戶繼承登記，所以就 退我此二千五百萬元」、「（有無見過丙○○？）有的，其 兄弟帶來見我的，丙○○要求若買賣成功，要我們對其權利 保障，我告知因我與其兄談買賣，所以我無法保障。」等語 （原審卷第172 頁背面至173 頁背面），嗣於本院亦證稱： 「乙○○以前與我有過買賣，但丙○○沒有蓋章，丙○○說 如果要他蓋章，要給他保障，但我覺得那是他們的家務事， 我無法給他保障，所以後來並沒有談成」（本院重上字卷㈠
第162 頁）。而證人郭世男為建築商，與兩造並無親誼關係 ，立場自甚超然，應無偏頗之虞，是其證詞，自屬可採。由 此可知乙○○於80年間與郭世男洽談開發系爭土地事宜時， 曾告知郭世男其尚缺少其弟一個印章而無法辦理繼承登記事 ，並偕同丙○○前去與郭世男洽商關於其在繼承權拋棄書上 蓋章後，就其權利給予保障之問題，足見丙○○當時尚未在 繼承權拋棄書上蓋章甚明。從而，丙○○並非於65年3 月間 在繼承權拋棄書上蓋章，應甚顯然。
㈤又乙○○於83年7 月28日曾與被上訴人簽訂合建契約，約定 由乙○○提供其亡父陳元侯所遺尚未辦理繼承登記之系爭土 地應有部分1/2 合建房屋，約定被上訴人交付保證金3000萬 元予乙○○，乙○○保證於83年10月30日完成繼承登記為乙 ○○所有，如屆期無法完成登記，乙○○無息退還保證金並 賠償被上訴人3000萬元等情，為兩造所不爭，並有合建契約 書在卷（原審卷第6 至11頁）可按。是乙○○與被上訴人簽 訂合建契約，既有限期完成繼承登記，否則應負賠償責任之 約定，而陳元侯之繼承人中，除丙○○及未同意蓋章拋棄繼 承之謝陳秋與嚴陳淑芬等三人外，其餘繼承人均於65年3 、 4 月間在繼承權拋棄書上蓋章，且乙○○於66年11月間已完 成偽造謝陳秋與嚴陳淑芬之繼承權拋棄書，亦如前述，倘若 丙○○於65年間已在繼承權拋棄書上蓋章，衡情乙○○於66 年11月間完成謝陳秋與嚴陳淑芬之繼承權拋棄書後，即可申 請辦理繼承登記，俾順利履約，然乙○○卻仍未辦理繼承登 記，又無其他障礙存在，上訴人主張因丙○○尚未在繼承權 拋棄書上蓋章而未能辦理繼承登記，自屬可採。 ㈥又乙○○係於84年3 月19日簽發系爭本票交付丙○○，乙○ ○並於84年4 月24日單獨申辦繼承登記，同年5 月5 日完成 繼承登記等情，為被上訴人所不爭，並有土地登記謄本可稽 。嗣丙○○因系爭本票於84年9 月19日屆期未兌現而聲請本 票裁定（原審法院84年度票字第11592 號原審卷第29頁）， 乙○○聲明不服而提起抗告，經本院84年度抗字第851 號裁 定抗告駁回（原審卷第40頁）後，丙○○持該本票裁定聲請 強制執行（原審法院84年執字第14274 號），經執行法院就 系爭土地進行查封、拍賣程序時（原審卷第20、25、32頁） ，乙○○曾央請丁○○出面協調，上訴人二人遂於85年2 月 12 日 在高雄縣橋頭鄉警察分駐所達成協議，約定丙○○同 意乙○○延期至85年11月19日清償6000萬元，並撤回強制執 行，惟乙○○須賠償丙○○200 萬元及執行費，並於塗銷查 封時提供系爭土地設定同額抵押權及預告登記以擔保丙○○ 之6000萬元本票債權，此有協議書可稽（本院重上字卷㈠第
85 之1頁），並經證人尤燈振到庭結稱：85年2 月12日由丙 ○○載伊、丁○○去找乙○○，再一同到高雄縣橋頭分駐所 處理乙○○、丙○○間債務事宜，當時協調很久才形成共識 ，並由伊代撰協議書等語明確（原審卷第336 頁）。又系爭 土地嗣因丙○○聲請撤回執行，而於85年2 月23日塗銷查封 登記，翌日即設定系爭抵押權等情，亦有土地登記簿謄本、 執行處通知可憑（原審卷第20、25、30頁）。參以丙○○撤 回執行後，乙○○曾於85年8 月18日以每坪30萬元將系爭土 地出賣林迦建設股份有限公司（下稱林迦建設公司），總價 2 億5110萬元，有該土地買賣契約書可參（本院重上字卷㈠ 第86、87頁），並經該公司負責人王珪璋於到院證稱：「是 我簽訂的買賣土地，是透過介紹人向乙○○購買，我們付了 一千二百五十萬元的訂金，簽完該買賣契約書後，我們去查 土地謄本發現該土地有經丙○○為預告登記，所以我們去問 乙○○，乙○○說他會解決，但後來並沒有解決，我們後來 也有去問丙○○，他說他有權利，如沒有拿到錢，他不會塗 銷預告登記，我們本來願意幫乙○○解決丙○○的六千萬元 ．．．乙○○的土地還有與很多人有關係，我們才放棄解決 」等語（本院重上字卷㈠第160 、161 頁），足證丙○○與 乙○○間之系爭本票債權並非虛偽。又乙○○未依上開協議 內容履行，丙○○於85年8 月27日再次聲請強制執行（原審 法院85年度執字第13259 號），有民事執行聲請狀在卷（原 審卷第54、55頁）可查。徵諸上情，若系爭本票債權係出於 上訴人二人通謀所為之意思表示，乙○○何不於簽交本票時 或之後旋即設定系爭抵押權，以達其虛偽成立債權及抵押權 之目的；卻以將近一年時間，先由乙○○簽交系爭本票後， 由丙○○持以聲請本票裁定，繼由乙○○提起抗告，而於法 院駁回其抗告確定後，由丙○○持以聲請強制執行，並於拍 賣前與乙○○達成協議，再經丙○○撤回執行並塗銷系爭土 地之查封登記後，始虛偽設定系爭抵押權等迂迴方式為之， 顯與常情有違。且丙○○第一次聲請強制執行時，系爭土地 已進行至拍賣程序，果依被上訴人主張，上訴人二人虛偽製 造假債權係為達拍賣系爭土地之目的（原審卷第5 頁），則 丙○○繼續執行即可達該目的，其卻與乙○○達成協議後撤 回執行，相隔半年才又聲請強制執行，亦違常理，可見被上 訴人之上開主張，不足採信。至被上訴人主張丙○○於85年 8 月27日聲請執行時，協議書所約定之85年11月19日清償期 尚未屆至，乙○○何以不為異議云云，然執行程序進行中， 清償期業已屆至，且此僅為債務人應否提起債務人異議之訴 之事由，尚難據此即認上訴人二人間之系爭本票債權係屬通
謀虛偽之意思表示。
㈦上訴人主張陳元侯生前即將系爭土地分配予乙○○、丙○○ 及戊○○三人等情，業經①證人陳啟山於原審證稱：「（鳥 松鄉系爭土地671 、751 號土地分給誰？）乙○○、丙○○ 、戊○○」等語（原審卷第320 至321 頁），及於本院證稱 ：「父親有與大伯、二伯他們談及，說本件系爭土地分給乙 ○○、丙○○、戊○○三兄弟共有，而其他的人分其他的土 地」等語（本院重上字卷㈡第72頁）；②證人鍾陳雪娥於原 審證稱：「我父親生前就將不動產分給我兄弟」、「（系爭 土地分配何人？）乙○○、丙○○、戊○○」、「（其他兄 弟是否分得其他不動產？）是的」、「（女孩有無分得不動 產？）沒有」。（原審卷第322 頁反面至323 頁正面）; ③ 證人戊○○於本次更審中證稱：「父親生前就把大埤湖山水 段那邊的土地分給我、乙○○、丙○○三人共有」（本院重 上更㈡字卷㈡第116 頁）；④證人丁○○於本次更審中證述 ：「我父親生前將山水段的二筆土地分給丙○○、乙○○、 戊○○三人」等語（本院重上更㈡字卷㈡第121 至122 頁） ；⑤證人宋陳玉、鍾陳雪娥、陳啟山、丁○○等於另案原審 法院86年度訴字第41號嚴陳淑芬等人請求乙○○回復原狀損 害賠償事件審理中，均證稱：系爭土地，陳元侯於生前即分 配予乙○○、丙○○及戊○○等三人等語明確（原審卷第27 4 頁）且陳元侯生前已將其部分土地分配予其兒子之事實， 亦有丙○○提出土地登記簿謄本可按（本院重上更㈠字卷第 239 至254 頁）。參之證人陳啟山另證稱：「我父親說等我 們有經濟基礎可以獨立時，就可以登記土地，我父親在世時 尚未登記的只有乙○○、丙○○、戊○○三位兄弟還沒有登 記，其他兄弟都已經登記自己名義，因為乙○○、丙○○是 公務人員，那塊是農地，他們不能當自耕農登記。而戊○○ 還沒有經濟基礎，所以也沒有登記」等語（本院重上更㈠字 卷㈡第366 頁），及系爭土地之地目為「旱」，58年公告實 施屬澄清湖特定區，分區使用編定為商業遊樂中心，有土地 登記簿謄本及高雄縣鳥松鄉公所92年7 月28日鳥鄉建字第09 20011928號函（本院重上更㈠字卷㈠第265 頁）可按，故陳 元侯生前未將系爭土地移轉登記為上訴人，係因當時系爭土 地為農地，上訴人二人均具公務人員身分不能受贈農地而未 能辦理移轉登記，嗣於58年編定為澄清湖特定區之「商業遊 樂中心用地」而非農地時，依丙○○、乙○○、戊○○當時 之經濟狀況，無力負擔贈與稅而未辦理移轉登記，應堪認定 。參以陳元侯生前未分配之土地尚有坐落高雄縣鳥松鄉○○ ○段383 之4 （所有權全部）、383 之5 （所有權全部）、
383 之8 （應有部分1/8） 、67之1 （應有部分2/8） 號4 筆土地，亦有土地登記簿謄本可證。則陳元侯生前既已將系 爭土地分配予丙○○、乙○○、戊○○，及其生前未分配之 土地尚有前述崎子腳段等4 筆土地，則丙○○若未得乙○○ 允予補償，衡情應無拋棄其就系爭土地受分配之權利及陳元 侯所遺上開崎子段土地繼承權之理。則上訴人主張乙○○簽 交系爭本票係作為丙○○拋棄繼承權利之補償，堪予採信。 ㈧至系爭土地（74年5 月6 日重測前為烏松段第157-5 、157 地號）原雖登記為陳元候與吳清宗二人共有，應有部分各1/ 2 ，及被上訴人憑此雖主張陳元侯就系爭土地僅有應有部分 1/2 ，並無全部所有權，上訴人依系爭土地所有權之1/3 而 非1/6 （1/2 乘以1/3） 核算補償金額，係屬虛偽云云。惟 查證人吳清宗於另案本院93年度上易字第568 號陳啟志自訴 乙○○偽造文書案審理中證稱：「（是否曾經與陳元侯有無 共同共有過土地？）與陳元侯有共有過好多筆土地。」「（ 土地位在在何處？）土地位在高雄縣鳥松鄉○○路邊土地。 」「（自訴人問證人有無辦理分割？）有，當時是乙○○跟 我談分割的事宜。」「（土地分割的情形如何？）當時乙○ ○有開出要還我41坪土地，當時土地分割以後，他要還給我 41坪土地，我說我不要土地，我還幫忙他繳納土地增值稅30 萬元。」「（是否在分割後要補給你41坪土地？）是在分割 以後我就不要了，我就將這些土地送給他。」「（共有的土 地在被告之父親還沒有買之前是何人所有？）是吳清發的土 地。」「（吳清發和你有無關係？）是叔伯的兄弟關係。」 「（吳清發和你之間的土地是否有共有分管？）當時是以田 埂作為分管的界線。」「（辦理分割是否依照分管的面積作 分割？）是的，所以才會有補償41坪的情形發生，後來41坪 我沒有向他要。」（見該案卷第253 至258 頁），且陳元侯 於65年2 月24日死亡，其系爭土地之應有部分於84年5 月5 日繼承登記為乙○○所有，84年8 月19日系爭土地分割時， 該土地全部所有權均登記由乙○○取得等情，亦有土地登記 簿謄本之記載（原審卷第25頁）可按。足證陳元侯生前曾向 吳清宗之親戚吳清發購買系爭土地應有部分1/2 而與吳清宗 共有系爭土地，且陳元侯與陳清宗另共有其他多筆土地，並 以田埂劃定使用範圍而有分管之約定，嗣該多筆土地合併分 割時，乃依共有人之分管位置為分割，而由共有人取得各自 分管之土地甚明。況此由乙○○與被上訴人於83年7 月23日 所簽訂之合建契約上雖記載合建標的為系爭土地應有部分 2 分之1 ，然該合建契約之附圖及預定興建房屋之配置圖，均 以系爭土地全部加以規劃、設計（原審卷第13、14頁），及
被上訴人亦自陳乙○○簽約當時告知被上訴人其與共有人吳 清宗，另有若干共有土地，可合併分割，至少取得系爭2 筆 土地之全部所有權等情（本院重上更㈠卷第272 頁）。足認 陳元侯生前就系爭土地雖僅登記應有部分1/2 ，惟其與陳清 宗共有數筆土地而有分管約定，系爭土地既屬陳元侯分管之 部分，則前述關於陳元侯生前分配予乙○○、丙○○及戊○ ○等人所指之系爭土地，當係指陳元侯與陳清宗共有數筆土 地中陳元侯所分管之系爭土地全部所有權，乙○○因而按系 爭土地所有權之1/ 3，而非1/6 核算補償金額，尚無不合。 自不得以陳元侯生前分配時僅登記應有部分1/2 ，遽認上訴 人依系爭土地所有權之1/3 而非1/6 （1/2 乘以1/3） 核算 補償金額，係屬虛偽。
㈨乙○○於更審前本院前審中雖自認：「我沒有上訴，而且我 也認為兩造都不應上訴，兩造所言都是假的．．．」、「（ 拋棄繼承書）六十四年就蓋好了。六十四年丙○○（被上訴 人）就把拋棄繼承的章蓋好了」（本院重上字卷㈡第5 頁、 6 頁）；「（繼承權拋棄書）應該是在六十五年我父親過世 二個月蓋的。當初蓋章是無條件，沒有說給他（丙○○）錢 ．．．」等語（本院重上字卷㈢第34頁），為此自認顯然不 利益於共同訴訟人丙○○，依民事訴訟法第56條第1 款規定 對於丙○○自不生效力。且乙○○於原審已具狀稱：丙○○ 雖於65年3 月間交付印鑑證明書，惟乙○○應補償丙○○之 價額，自始未談成，故丙○○未於遺產繼承拋棄書上蓋章， 致乙○○無法辦理繼承登記，在84年3 月18日中午乙○○邀 同丁○○、戊○○二人出面與被告丙○○協談補償價額，乙 ○○同意補償六千萬元，翌日（19日）中午乙○○簽發交付 系爭同額，84年9 月19日之本票，該本票即係乙○○向丙○ ○購買系爭土地三分之一權利之代價，丙○○同時於繼承權 拋棄書姓名欄「丙○○」上面劃圈處加蓋印鑑章，以利乙○ ○辦理繼承登記等語（原審卷第258 頁），核與丙○○於更 審前本院前審中所稱：「．．因為這張（指3 月10日）我為 何會印象深刻，當時我印章上方有劃一個圓圈，．．因為83 年郭世男祥錄建設叫我去時，他劃壹個圓圈」等語相符（見 本院重上更㈠字卷㈡第406 頁，乃本院重上更㈠審中93年3 月23日勘驗前審88年度重上字第41號89年8 月4 日準備期日 錄音帶之內容）；且系爭65年3 月10日繼承權拋棄書「丙○ ○」欄位上方之蓋章處確有劃圈之痕跡（原審卷第100 頁） ，亦經本院調閱該繼承權拋棄書查閱屬實，有該繼承權拋棄 書影本附卷可按（本院重上更㈡字卷㈡第17頁）。參以乙○ ○於更審前本院前審中為不利於共同訴訟人丙○○之陳述時
另稱：本件債權確實是真的，土地三分之一的權利六千萬元 確實要給丙○○的，但丙○○不應在錢未進來前，把土地賣 掉，我認為丙○○和甲○○之訴都沒道理等語（本院重上字 卷㈡第103 頁正反面），可見乙○○為丙○○不利之陳述， 無非因不滿丙○○未待其出賣系爭土地予林迦建設公司得款 後，即拍賣系爭土地之緣故。且乙○○所自認之事實，亦與 前述丙○○並未於65年間在繼承權拋棄書蓋章等情不符，要 難憑此即為不利於丙○○之認定。
㈩雖乙○○稱：系爭六千萬本票所為補償者，僅系爭二筆土地 ，（雙方）未言及每坪若干，只說給付丙○○六千萬元。核 與丙○○所稱：不只系爭二筆土地，還包括崎子腳段（土地 ），山水段（系爭土地）大約每坪二十五萬元，崎子腳段每 坪八萬元，山水段伊分有二八０坪等語不符。惟陳元侯生前 已將系爭土地分配予丙○○、乙○○、戊○○，及其生前未 分配之土地尚有前述崎子腳段等4 筆土地，則丙○○若未得 乙○○允予補償，衡情應無拋棄其就系爭土地受分配之權利 及陳元侯所遺上開崎子段土地繼承權之理，已如前述；且證 人丁○○於原審亦證稱：「山水段七五一、六七一地號，． ．．當時說每坪二十五萬元，扣除增值稅剩二十萬元，啟昭 有二八○餘坪，再加上崎子腳段每人分一一○坪（每坪八萬 元），合計6千萬元」（原審卷第110頁），是以乙○○之補 償，應包括系爭土地及前述崎子腳段土地權利甚明。至乙○ ○上開陳述，雖重在強調陳元侯生前已分配之系爭土地，而 未提及崎子腳段部分，惟因與事實不符而不足採，自應以丙 ○○所述認為真實可採。再者，系爭本票既屬上訴人兄弟間 關於系爭土地受分配權利及其餘崎子腳段部分應繼分之補償 ，重在於對補償金額之意思合致，而非詳細單價、面積之計 算結果，顯與一般買賣迥異，是該6000萬元補償金額既屬議 價之結果，則每坪單價、增值稅等計算條件，應僅係雙方協 商估算議價之參考；且由前述諸多事證已足證明丙○○並未 於65年間在繼承權拋棄書蓋章，及乙○○簽交系爭本票係作 為丙○○拋棄繼承權利之補償，則乙○○雖稱未言每坪單價 若干，亦不足推論系爭本票債權係出於上訴人二人通謀所為 之意思表示。及上訴人二人間之補償並非要式行為，其標的 範圍及金額既屬明確，經雙方口頭約定後由丙○○宗簽交系 爭本票以為補償，並無不合，故被上訴人主張該補償未以書 面詳載補償之原因、內容，就補償之標的範圍、金額之計算 亦非一致，有違常理云云，尚無可取。
被上訴人雖以乙○○於85年8 月間單就系爭土地得以2 億51 10萬元出賣予林迦建設公司，以此計算丙○○之應有部分1/
3 ，可得款項達8370萬元，高於系爭本票債權6000萬元云云 。惟上訴人二人間於84年3 月協議補償金額為6000萬元，係 屬上訴人兄弟間關於系爭土地受分配權利及其餘崎子腳段部 分應繼分之補償，而非一般土地買賣契約，已如前述，則乙 ○○因此補償協議而完成繼承登記並取得系爭土地所有權後 ，於85年8 月間與林迦建設公司訂立買賣契約，約定買賣價 金若干，即與丙○○無關，被上訴人以乙○○與林迦建設公 司約定之價金1/3 高於其補償丙○○之6000萬元，推論上訴 人二人間並無補償6000萬元之合意，要非可採。 又戊○○亦受系爭土地之分配，據丁○○證稱：伊以每坪2 萬5000元，將其中100 坪賣給丁○○，剩下200 多坪，伊兄 乙○○表示如有出售該土地，會分給伊4000多萬元，伊因做 生意失敗，已陸續向乙○○拿了1000多萬元，剩2800多萬元 ，乙○○尚未給付等語（本院重上更㈡字卷㈡第116 至 120 頁），可知其向乙○○表示拋棄繼承權非無對價，且與乙○ ○補償丙○○之方式不同。又戊○○係於65年間即蓋章拋棄 繼承，而丙○○係因與乙○○就補償金額遲未談妥而延宕至 84年間始達成協議，則戊○○受有如何補償，金額若干，是 否與補償丙○○之金額相當，均與乙○○事後與丙○○談妥 之補償條件無關，尚難以此推論乙○○簽交系爭本票補償丙 ○○6000萬元，係屬通謀虛偽之意思表示。 又陳元侯於65年2 月24日死亡後，乙○○固早於65年間即向 稅捐機關申報遺產稅，及依上訴人所稱其二人因補償金額一 直無法談妥致丙○○未蓋章拋棄繼承，而遲未辦理繼承登記 等情，期間已逾19年之久，固屬漫長，惟除丙○○、謝陳秋 與嚴陳淑芬等人外，其餘繼承人於65年3 、4 月間均已向乙 ○○表示拋棄繼承，並在繼承權拋棄書上蓋章，而乙○○遲 至84年4 月24日始檢具全部繼承權拋棄書而辦妥繼承登記， 既屬事實，被上訴人又未舉證證明乙○○有何其他無法辦理 繼承登記之障礙事由存在，足認乙○○於84年3 月19日簽交 系爭本票係作為丙○○拋棄繼承權（包括系爭土地受分配權 利及其餘崎子腳段部分應繼分）之補償。而乙○○於80年間 與祥祿建設公司郭世男洽商開發系爭土地時，曾偕同丙○○ 與郭世男洽商保障丙○○就系爭土地之權利，惟因郭世男無 法給予保障而未談成，亦如前述；至83年間乙○○與被上訴 人簽約合建房屋，約定乙○○應限期完成辦理繼承，上訴人 二人乃達成補償協議，乙○○始有系爭本票之簽交及系爭抵 押權之設定登記，尚與事理無悖，要難以上訴人二人間長期 未就補償金額達成協議，即認該系爭本票之簽交係屬虛偽。 又乙○○係於84年3 月19日簽交系爭本票，而被上訴人與乙
○○間就系爭土地之合建糾紛發生，係於85年間提出刑事詐 欺告訴（85年度偵字第26566 號）、86年間提起本件訴訟、 88年間提出給付違約金訴訟（88重訴字第279 號），足認並 非乙○○與被上訴人間因系爭土地之合建糾紛發生，相繼提 出民、刑事之訴訟，始有系爭本票之簽交，被上訴人以此推 論乙○○簽交系爭本票補償丙○○，係屬通謀虛偽之意思表 示云云，亦非可採。
至被上訴人主張乙○○與被上訴人訂約後，於84年11月23日 另與訴外人鑫暘建設股份有限公司就系爭土地訂立合建契約 ，而涉及詐欺犯行，並經本院86年度上易字第2755號判處詐 欺罪刑確定；且乙○○更與訴外人丁○○同謀，虛偽簽發金 額2000萬元之本票，於本件執行程序提出參與分配，於法院 拍賣後，由丁○○提出虛偽之農地租賃契約，聲明應優先補 償，經被上訴人提起訴訟，業經判決否定該農地租賃契約之 真正，惟尚不足以推論本件即為通謀虛偽而簽發系爭本票。 又被上訴人主張乙○○簽發系爭本票時，並無該項資金，丙 ○○何以即率而在拋棄繼承書上蓋章云云，惟乙○○尚有系 爭土地足供執行，並非全無資力，自尚難以此即認系爭本票 債權係屬虛偽。被上訴人復主張本件繼承權拋棄書所載丙○ ○之住址為「高雄縣大樹鄉○○路9 號」，及土地標示記載
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