竊盜等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),重上更(六)字,96年度,11號
KSHM,96,重上更(六),11,20070904,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　96年度重上更（六）字第11號
上　訴　人
即　被　告　地○○
選任辯護人　楊瀚濤律師
　　　　　　邱佩芳律師
　　　　　　賴玉山律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院83年度訴字第34
25號中華民國84年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署83年度偵字第11620 號），提起上訴，及檢察官移
送本院併案審理（移送本院併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署
84年偵字第13503 號、85年度偵字第2994號，臺灣桃園地方法院
檢察署88年度偵字第2529號、88年度偵緝字第174 號，臺灣高雄
地方法院檢察署88年度偵字第5182號、8541號、89年度偵字第10
057 號、22340 號），經判決後，由最高法院第六次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
地○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑伍年陸月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。
事 實
一、地○○於民國64年間因竊盜案件，經臺灣高等法院判處有期 徒刑6 年（刑之執行前強制工作）；又於74年間因竊盜案件 ，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月。又於77年間因竊 盜案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑9 月確定， 嗣依中華民國77年罪犯減刑條例減為有期徒刑4 月又15日； 又於78年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台南分院判處有期 徒刑4 年（經最高法院駁回上訴確定），嗣依依中華民國80 年罪犯減刑條例減為有期徒刑2 年，上開2 件竊盜罪，經臺 灣高等法院台南分院裁定定執行刑為有期徒刑2 年3 月確定 ，並於80年4 月間送監執行（執行完畢日期應為82年7 月8 日）。又另於79年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院 判處有期徒刑1 年確定（經最高法院駁回上訴確定）；又於 80年間因盜匪罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2 年5 月；上開竊盜（判刑1 年）及盜匪（判刑2 年5 月）等二案 ，經臺灣高雄地方法院裁定定執行刑為有期徒刑3 年3 月確 定（於82年7 月9 日接續執行，執行完畢日期為85年5 月11 日），並於82年9 月17日假釋出獄（縮刑後假釋期滿日期為 85年4 月1 日，嗣因假釋中再犯，經撤銷假釋，刑未執行完 畢），尚在假釋期間（不構成累犯），除因案在押之期間外 ，仍不思悔改，基於常業竊盜之犯意，或單獨、或夥同成年



之洪京平、楊殿銘、賴明發、盧國昌、高細寶、黃忠賢、邱 棟樑、盧建志、李又白、朱賢璋及綽號「阿國」之成年男子 等人，基於犯意聯絡，或徒手、或攜帶客觀上足以危害人之 生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之鋼質螺絲起子、 鐵撬、扳手、T 型扳手、固定鉗、千斤頂、鐵剪等工具，或 攜帶不足以供凶器使用之鐵絲、小鐵片等工具，基於概括之 犯意，在密切接近之一定時、地持續先後實行如附表一編號 1 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13、14、 15，附表二編號1 、2 、3 、11，附表三編號9 、16、19、 22、23，附表四編號8 、14、19、21、25、29，附表五編號 1 ，附表六編號34、35、36、37，附表七編號1 所示之竊盜 ，恃以為生而有犯罪之習慣。其間，地○○於83年6 月11日 下午5 時許，攜帶竊自ｑ○○所有之寶石印材，至高雄市○ ○○路340 號醉墨山房藝品店，交與不知情之店主劉辰旦鑑 價以便脫售，而於同（11）日下午7 時50分許，在店前為檢 察官率警查獲。嗣於84年1 月28日具保獲釋後，又連續竊盜 多次，（84年5 月6 日至84年7 月5 日羈押臺灣屏東看守所 ）再於84年12月1 日在台南機場為警查獲（84年12月2 日至 85年1 月16日羈押臺灣屏東看守所及羈押臺灣高雄看守所） 。經具保後，嗣於87年2 月25日18時高雄市三民區○○○路 90號，為警緝獲（羈押臺灣高雄看守所，87年3 月25日送監 執行）。
二、案經高雄縣警察局、航空警察局高雄分局移送臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院前審併案審理。暨保 安警察第二總隊第一大隊第四中隊、高雄市政府警察局新興 分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署、臺灣高雄地方法院 檢察署移送本院前審併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。上揭犯罪事實，已 迭據被告於本院上更㈠審審理時自白在卷（見該案卷㈠第77 -88 、166 頁及卷㈡第65-66 頁），又如附表一部分被告於 本審準備程序調查時及審理程序迭次直承在卷。且部分核與 事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。二、復按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施 行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依 修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定 程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法



第7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本 諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正 之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法 則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修 正刑事訴訟法施行前，法院就可得為證據之證據，已依法定 程序調查者，其效力當然亦不受影響。經查本件關於被害人 之指述、共犯之證言，以及相關之贓物認領保管單、照片、 調查報告表…等書證及物證，均係在92年1 月14日修正通過 之刑事訴訟法施行前，已就上開可得為證據之證據，依法定 程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法 踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論斷 之依據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即各被害人 及證人即各共同被告於警詢中、偵查中及歷審法院所為陳述 ，當事人及被告之辯護人於本院準備程序，均明示同意其有 證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾 ，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，是其等於警詢中、偵查及歷審法院所為筆錄之證言自具有 證據能力。
四、刑事訴訟法第158 條之4 規定「除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 ，按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，已有相當之限 制，基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之 原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實 施偵查，若僅因程序上未經具結之瑕疵，致使許多與事實相



符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背 法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙 法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判 之公平正義，因此，共同被告之偵訊筆錄證據，為兼顧程序 正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本 人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違 背法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況（即程 序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員 如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違 法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定 應否賦予證據能力 （最高法院93年台上字第664 判例參照） 。茲本件被告屢犯竊盜之罪，受刑之執行一部分假釋出獄後 即又再犯，且羈押具保出監後即又重施故技，多次供述反反 覆覆，共犯亦非由同一法院審理，共犯在偵審中均曾到庭供 述綦詳，部分被害人亦曾於警詢及偵審中到庭證述或領取贓 證物，歷經時間久遠之後（案件多發生在80年間，迄今歷經 10餘年），當事人亦均不再請求傳訊命具結以行交互詰問， 此部分證據資料，於刑事訴訟法證據章修正後，亦無限制援 用，審酌上揭各事項及人權保障、公共利益、公平正義之均 衡維護，自應認其有證據能力。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。扣案物品「撕毀甲寅○名片」「查獲ｗ○○撕 毀名片」「查獲撕毀羅麗猜名片乙張」「查獲臺灣旭麗電子 公司計數單2 張」係以物品之存在本身做為證明事實之證據 ；卷附贓證物照片、「被害人提供照片附卷行動電話乙支號 碼：000000000 失主具領」，乃以科學、機械之方式，對於 所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開上開物品、照片在 性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之 適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告地○○迭於歷次審理中直承犯多次竊盜不 諱。
二、經查：
㈠被告於本院本審準備程序稱：「先後犯如附表一各件竊盜（ 是故附表一編號1 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11 、12、13、14、15部分，自屬其自白效力所及）復稱「附表



一編號3 、編號4 部分鐵絲很細彎成勾勾，因鑰匙孔很小， 鐵絲穿入鑰匙孔勾開插梢，小鐵片很小，放入鑰匙孔推開插 梢，就可以打開鑰匙，就是一般人稱呼的萬能鑰匙。客觀上 不足以危害人的生命、安全，不能視為兇器使用。」「附表 一編號5 部分並無毀壞其安全設備。」「附表一編6 號部分 ，犯罪方法記載用扳手掀壞鐵門之附鉤…並沒有破壞其安全 設備。應與前述插梢作相同之認定，沒有破壞其安全設備之 問題，插梢與附鉤均非安全設備。」「附表一編號7 部分， 以鐵撬等工具撬壞公司鐵門侵入行竊…確實有攜帶鐵撬之兇 器毀壞門扇。」「附表一編號12部分，是以螺絲起子兇器破 壞鑲在門扇上構成門扇一部分之鎖而行竊。這裡面夜間無人 居住。」「附表一編號13部分，是以1 尺長的螺絲起子破壞 鐵門及保全系統，這次是有3 個人行竊。」「附表一編號14 部分，是用約1 尺長之螺絲起子而犯之」「附表一編號15部 分，攜帶鐵撬之兇器毀壞門扇以竊盜。」（見96年3 月5 日 及96年5 月28日本審準備程序筆錄），而「附表一編號12部 分被告於偵查亦曾自白在卷（見87年度偵字第4657號卷第22 頁反面）。被告另謂「附表一編號14部分之犯罪時間被告好 像在服刑中」云云，惟經核諸被告之臺灣高等法院在監在押 全國紀錄表及被告之前科資料，被告係82年9 月17日假釋出 獄，附表一編號14部分之犯罪時間82年10月4 日被告並非在 監服刑中，所辯自無可取（雖檢察署之刑案查註紀錄，臺灣 高雄地方法院檢察署82年執更字第2853號載「82年12月1 日 終結交付保安」等語，乃係更定執行指揮，被告確係82年9 月17日假釋出獄）。又附表一編號14之犯行，移送意旨認黃 忠賢亦有參與，然被告與黃忠賢係相識於84年底至85年4 、 5 月間，此情業據黃忠賢於警訊時供明在卷，並於本院前審 審理時證述一致，亦為被告所是認，然移送意旨係認該案犯 罪時間為82年10月4 日，是時黃忠賢與被告並不認識，自不 可能與被告共同犯罪。核與共犯楊殿銘、賴明發、盧國昌、 高細寶、黃忠賢、邱棟樑、盧建志、李又白、朱賢璋等人於 警訊或檢察官偵查中供述之情節大致相符，並有證人即被害 人ｑ○○、方煥棋、甲丙○、賴振豐、寅○○、甲子○、甲 癸○、許芳綾、甲卯○、Ｅ○○、ｎ○、Ｌ○○、Ｓ○○、 甲丁○、酉○○等人於警訊時指訴明確（按就附表一編號3 部分，雖無被害人之筆錄，但此部分有證人即共犯賴明發、 盧國昌於警詢中之證言可證）及證人即高雄市○○○路醉墨 山房藝品店店主劉辰旦於原審審理時供述被告確有於83年6 月11日下午5 時許，持如附表一編號1 之古董藝品請其鑑價 等情屬實（劉辰旦業經原審以其不知係贓物而諭知無罪確定



）。又共犯黃忠賢於本院前審審理時經具結交互詰問證稱： 「我與被告地○○係在85年3 、4 月間至86年間做案、86年 係幾月份我已忘記，但大部分係在台北縣、市犯案，我記得 只做11-12 件而已」等語綦詳。按被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定 有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者 ，即有證據能力，被告於審判中迭次自白皆出於自由意志， 經核與事實相符，自堪信為真實，被告罪證明確，此部分即 附表一編號1 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12 、13、14、15部分，竊盜行洵堪認定。
㈡被告雖於本院準備程序否認犯如附表二編號1 、2 、3 、11 ，附表三編號9 、16、19、22、23，附表四編號8 、14、19 、21、25、29，附表五編號1 ，附表六編號34、35、36、37 ，附表七編號1 所示之竊盜；惟：①如附表二編號1 部分， 被告已於本院上更㈠審審理時自承參與「臺灣台北地方法院 86年訴字第2226號判決附表編號8 」之竊盜（見本院上更㈠ 審卷㈠第77-88 頁的附表即臺灣台北地方法院86年訴字第22 26號案卷的附表犯罪事實，同卷第166 頁，卷㈡第65-66 頁 ）於本院上更㈡審及上更㈢審，亦同此直承無異（見更㈡審 卷第184 頁，更㈢審卷第175 頁、第55頁附表一編號4） 復 有贓物印石391 個、象牙印石107 個之扣押證明（84年3 月 23日警卷第18頁）在卷。②如附表二編號2 部分，被告已於 本院上更㈠審審理時自承犯本件之竊盜（見本院上更㈠審卷 ㈠第77-88 頁的附表即臺灣台北地方法院86年訴字第2226號 案卷的附表犯罪事實，同卷第166 頁，卷㈡第65-66 頁）復 有查扣珍珠65系列筆記型電腦1 台可證（見6015號警卷）。 ③如附表二編號3 部分，被告已於本院上更㈠審審理時自承 犯本件之竊盜（見本院上更㈠審卷㈠第77-88 頁的附表即臺 灣台北地方法院86年訴字第2226號案卷的附表犯罪事實，同 卷第166 頁，卷㈡第65-66 頁）復有查扣珍珠65系列筆記型 電腦1 台可證（見6015號警卷）。④如附表二編號11部分， 被告已於警詢時自白本件犯行（見276 號警卷），復有許水 順（收贓者）交付筆記型電腦、硬碟機之扣押筆錄（見6015 號警卷）可供參證。⑤附表三編號9 部分，被告已於本院上 更㈠審審理時自承參與「臺灣台北地方法院86年訴字第2226 號判決附表編號21」之竊盜（見本院上更㈠審卷㈠第77-88 頁的附表即臺灣台北地方法院86年訴字第2226號案卷的附表 犯罪事實，同卷第166 頁，卷㈡第65-66 頁）復有「失主具 領」之領據可證。⑥附表三編號16部分，被告已於本院上更



㈠審審理時自承參與「臺灣台北地方法院86年訴字第2226號 判決附表編號41」之竊盜（見本院上更㈠審卷㈠第77-88 頁 的附表即臺灣台北地方法院86年訴字第2226號案卷的附表犯 罪事實，同卷第166 頁，卷㈡第65-66 頁）另有扣案物品「 撕毀甲寅○名片」可證。⑦附表三編號19部分，被告已於本 院上更㈠審審理時自承參與「臺灣台北地方法院86年訴字第 2226號判決附表編號46」之竊盜（見本院上更㈠審卷㈠第77 -88 頁的附表即臺灣台北地方法院86年訴字第2226號案卷的 附表犯罪事實，同卷第166 頁，卷㈡第65-66 頁）於本院上 更㈢審審理時亦同此自白在卷（見更㈢審卷第175 頁、第62 頁附表三編號25）另有扣案物品「查獲ｗ○○撕毀名片」可 證。⑧附表三編號22部分，被告迭於本院上更㈠審審理時自 承參與「臺灣台北地方法院86年訴字第2226號判決附表編號 58、59」之竊盜（見本院上更㈠審卷㈠第77-88 頁的附表即 臺灣台北地方法院86年訴字第2226號案卷的附表犯罪事實， 同卷第166 頁，卷㈡第65- 66頁）。⑨附表三編號23部分， 被告已於本院上更㈠審審理時自承參與「臺灣台北地方法院 86年訴字第2226號判決附表編號57」之竊盜（見本院上更㈠ 審卷㈠第77-88 頁的附表即臺灣台北地方法院86年訴字第22 26號案卷的附表犯罪事實，同卷第166 頁，卷㈡第65-66 頁 ）復有「電腦IC零件一批，值1,269 萬餘元失主具領」。⑩ 附表四編號8 部分，有「電腦零件一批詳如贓物領據，由失 主具領」，有該領據可證，且此一期日被告並非在羈押中， 而係具保在外，自非不能犯此一竊盜案件。⑪附表四編號14 部分，有贓證物「電腦IC記憶體9 片、CW-7295 計7 片」扣 案可證，且此一期日被告並非在羈押中，而係具保在外，自 非不能犯此一竊盜案件。⑫附表四編號19部分，有證物「查 獲撕毀羅麗猜名片乙張」可證，且此一期日被告並非在羈押 中，而係具保在外，自非不能犯此一竊盜案件。⑬附表四編 號21部分，有「查獲臺灣旭麗電子公司計數單2 張」可證， 且此一期日被告並非在羈押中，而係具保在外，自非不能犯 此一竊盜案件。⑭附表四編號25部分，業據被告於87年度偵 字第4657號一案中自白「記憶體6 包，6500片，係本案竊取 」（見87年度偵字第4657號卷第223 頁反面）可證，且此一 期日被告並非在羈押中，而係具保在外，自非不能犯此一竊 盜案件。⑮附表四編號29部分，有「電腦記憶體失主具12片 ，租號：領514400號，值9,600 元」之領據可證，且此一期 日被告並非在羈押中，而係具保在外，自非不能犯此一竊盜 案件。⑯附表五編號1 部分，有扣押多台宇都電腦（見6015 號警卷）可證，且此一期日被告並非在羈押中，而係具保在



外，自非不能犯此一竊盜案件。⑰附表六編號34部分，證人 即共同被告朱賢璋於警詢供述與被告共同參與此犯行（見27 6 號警卷第27頁）復於臺灣高等法院臺南分院89年度上易字 第1439號，供述與被告地○○共同參與此犯行明確，證人即 共同被告朱賢璋並經判決確定，經本院調取該案卷審認無異 ，並有該判決附卷可稽。且此一期日被告並非在羈押中，而 係具保在外，自非不能犯此一竊盜案件。⑱附表六編號35部 分，證人即共同被告朱賢璋於警詢供述與被告共同參與此犯 行（見276 號警卷第27頁）復於臺灣高等法院臺南分院89年 度上易字第1439號，供述與被告地○○共同參與此犯行明確 ，證人即共同被告朱賢璋並經判決確定，經本院調取該案卷 審認無異，並有該判決附卷可稽。且此一期日被告並非在羈 押中，而係具保在外，自非不能犯此一竊盜案件。⑲附表六 編號36部分，證人即共同被告朱賢璋於警詢供述與被告共同 參與此犯行（見276 號警卷第27頁）復於臺灣高等法院臺南 分院89年度上易字第1439號，供述與被告地○○共同參與此 犯行明確，證人即共同被告朱賢璋並經判決確定，經本院調 取該案卷審認無異，並有該判決附卷可稽。且此一期日被告 並非在羈押中，而係具保在外，自非不能犯此一竊盜案件， 且上一案件，被害人未損失財物，核屬竊盜未遂。⑳附表六 編號37部分，證人即共同被告朱賢璋於警詢供述與被告共同 參與此犯行（見276 號警卷第27頁）復於臺灣高等法院臺南 分院89年度上易字第1439號，供述與被告地○○共同參與此 犯行明確，復有贓物領據載明「電腦組零件硬碟60顆、中央 處理器40顆、記憶體晶片80支」（見276 號警卷第86頁）。 證人即共同被告朱賢璋並經判決確定，經本院調取該案卷審 認無異，並有該判決附卷可稽。且此一期日被告並非在羈押 中，而係具保在外，自非不能犯此一竊盜案件。㉑附表七編 號1 部分，被告於87年度偵字第4657號偵查中自白，係出於 任意性（87年度偵字第4657號卷第22頁反面）核與被害人吳 明和指訴（86年度偵字第12386 號卷第47頁）相符，並有贓 物領據載明查扣HD45顆、CPU150個、RAM 約5000~6000 支（ 86年度偵字第12386 號卷第51頁）可資參證。且此一期日被 告並非在羈押中，而係具保在外，自非不能犯此一竊盜案件 。被告事後雖否認其事，但於本院前審仍稱：有將竊盜所得 之財物賣與許水順，許水順供認有將被告送至之貨物銷售予 鋐奕科技公司，該鋐奕公司負責人郭家明亦不否認有向許水 順收購硬碟一批之情，許水順係以收購贓物為業，業經臺灣 高等法院以88年度上訴字第766 號依常業贓物罪判處有期徒 刑4 年6 月，有該判決書在卷可按。




㈢被告於本案之前，迭經犯竊盜等罪，經判決確定，於81年1 月4 日送監執行，82年7 月8 日又接續執行，迄82年9 月17 日假釋出獄，徵諸被告之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表 及被告之前科資料繪圖比對核算自明，被告係82年9 月17日 假釋出獄，附表一編號14部分之犯罪時間82年10月4 日被告 並非在監服刑中，所辯自無可取，雖檢察署之刑案查註紀錄 ，臺灣高雄地方法院檢察署82年執更字第2853號載「82年12 月1 日終結交付保安」等語，乃係被告於82年9 月17日假釋 出獄後又更定執行指揮，此經本院調閱臺灣高雄地方法院檢 察署82年執更字第2853號、82年執護字第1536號卷自明，被 告確係經法務部於82年8 月27日以82法監字第18168 號函核 准假釋，臺灣高雄地方法院82年度聲字1221號裁定假釋中付 保護管束，被告於82年9 月17日簽署「假釋中受保護管束人 報到具結書」，並接受保護管束命令出獄，旋於翌日赴臺灣 高雄地方法院檢察署報到，受檢察官曉諭遵守保護管束人應 注意事項，並奉命於82年9 月29日上午9 時30分向觀護人室 報到。經本院謹遵最高法院發回意旨調閱審認上述二卷證明 確。
㈣又最高法院96年台上字第428 號判決第5 頁倒數第8 行以下 發回意旨所示，謂「捷元電腦公司Ｅ○○曾領回硬碟5 顆、 大硬碟1 個、CPU 一個，見276 號警卷第78頁，究竟是捷元 電腦公司何日失竊之物等語」，經本院仔細查閱，係原審影 印卷警卷將第78頁、79頁兩張裝訂錯誤所造成誤會，附此敘 明。綜上所述，被告否認犯如附表二編號1 、2 、3 、11， 附表三編號9 、16、19、22、23，附表四編號8 、14、19、 21、25、29，附表五編號1 ，附表六編號34、35、36、37， 附表七編號1 所示之竊盜，非可採信，此部分事證已臻明確 ，犯行應堪認定。
三、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之「職業性」等具有重複特質之犯 罪均屬之，職業性竊盜罪之成立，本質上即具有反覆性，倘 行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反 覆從事竊盜恃以為生，於行為概念上，應認為包括的一罪， 無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號 判決意旨參照）。本件被告地○○自64年間起即因竊盜案件 ，經臺灣高等法院判處有期徒刑6 年（刑之執行前強制工作



）；又於74年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期 徒刑10月。又於77年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台南分 院判處有期徒刑9 月確定，嗣依中華民國77年罪犯減刑條例 減為有期徒刑4 月又15日；又於78年間因竊盜案件，經臺灣 高等法院台南分院判處有期徒刑4 年（經最高法院駁回上訴 確定），嗣依中華民國80年罪犯減刑條例減為有期徒刑2 年 ，上開2 件竊盜罪，經臺灣高等法院台南分院裁定定執行刑 為有期徒刑2 年3 月確定，並於80年4 月間送監執行（執行 完畢日期應為82年7 月8 日）。又另於79年間因竊盜案件， 經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑1 年確定（經最高法 院駁回上訴確定）；又於80年間因盜匪罪，經臺灣高雄地方 法院判處有期徒刑2 年5 月；上開竊盜（判有期徒刑1 年） 及盜匪（判有期徒刑2 年5 月）等二案，經臺灣高雄地方法 院裁定定執行刑為有期徒刑3 年3 月確定，於82年7 月9 日 接續執行，82年9 月17日假釋出獄，即又犯竊盜罪，迭次進 入看守所羈押，及迭次交保釋放，除在監之期間外，一旦出 獄即又行竊，並恃以為生。核其所為係犯刑法第322 條之常 業竊盜罪，所犯各件竊盜，或單獨為之或與其同夥共同為之 ，或屬普通竊盜，或屬加重竊盜，或既遂，或未遂，或有攜 帶客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器 使用之工具，或無攜帶兇器，加重竊盜之態樣所觸犯之法條 亦不盡一致，均包括在常業竊盜罪之中，並無予細究之必要 。檢察官僅就附表一編號1 之部分起訴，認係犯刑法第321 條第1 項第1 、4 款之罪，係與張榮成共同犯罪，餘者未於 起訴書中敘明而移送併辦，惟被告於本院前審審理時則堅稱 係其單獨所為，與張榮成並不認識等語，且查無張榮成之筆 錄，自不能認係張榮成共犯，起訴法條自有未洽，惟起訴之 基本社會事實相同，應由本院變更起訴法條審理之，起訴書 中未敘明之部分，為實質上一罪，屬起訴效力所及，且檢察 官已移送併辦，法院自得審理。被告多次行竊盜，其中部分 與楊殿銘、賴明發、盧國昌、高細寶、黃忠賢、李又白、盧 建志、邱棟樑、朱賢璋、洪京平及綽號「阿國」之不詳姓名 成年男人等人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第 28條規定論以共同正犯。刑法部分條文於94年2 月2 日修正 公布，95年7 月1 日施行，被告行為後，法律變更，修正後 刑法第2 條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律。」改採「從舊從輕」主義。被告行為後，刑法第 322 條之常業竊盜罪之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法



律有變更。比較新、舊法律結果，以舊法較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為 時法律即舊法論以刑法第322 條之常業竊盜罪。刑法第28條 原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同 正犯。」亦於上述時間同時修正為：「2 人以上共同『實行 』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正 為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及 實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同 正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告等係 基於犯意聯絡，共同實行犯行，不論新法、舊法，均構成共 同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利 或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2 條 第1 項之規定為比較新舊法適用之必要，當然應適用現行有 效之新法。（最高法院95年度台上字第5669號判決參照）。 刑法第1 條規定，行為之處罰以行為時之法律有明文規定者 為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。竊盜犯贓物犯保安 處分條例已於95年5 月30日修正，同年7 月1 日施行，修正 前同條例第3 條第1 項原規定「18歲以上之竊盜犯、贓物犯 ，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制 工作：有犯罪之習慣者。以犯竊盜罪或贓物罪為常業者 。」，修正後同條項之規定則為「18歲以上之竊盜犯、贓物 犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制 工作。」，以配合刑法刪除關於常業犯之規定。惟強制工作 之立法目的，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯 罪者，強制其從事勞動，並學習一技之長及正確之謀生觀念 ，祈使其日後重返社會時得以適應，則修正前後並無二致。 本件經檢察官以被告地○○前有多次竊盜案件曾判處保安處 分，仍不知悔改，假釋中屢犯竊盜之罪，以常業竊盜移送併 辦，請法院依（修正前）竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條 第1 項第2 款規定諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作 ，經比較修正前之規定常業竊盜及有犯罪之習慣者，均得付 強制工作，修正後該條例則僅有犯罪之習慣者，命付強制工 作，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前竊盜犯 贓物犯保安處分條例第3 條1 項第1 款規定。
四、原審為科刑之判決，固非無見；惟查：㈠上揭併辦部份，與 起訴部份有實質上一罪關係，為起訴效力所及，應一併審理 ，已如前述，原審就併辦部份未及審理，自有未合。㈡原審 不及考量竊盜犯贓物犯保安處分條例已於95年5 月30日修正 公布，同年7 月1 日實施，不及比較新舊竊盜犯贓物犯保安



處分條例，亦有未合。㈢原判決以被告於77年間因竊盜案件 ，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑9 月確定，於81年 3 月21日執行完畢，其於5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪 ，為累犯，而加重其刑；惟上開竊盜罪，與前開78年間所犯 竊盜罪（經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑4 年，嗣減 刑減為有期徒刑2 年），經臺灣高等法院台南分院裁定定執 行刑為有期徒刑2 年3 月（執行完畢日期為82年7 月8 日） ；又於82年7 月9 日接續執行前開79年間所犯竊盜罪（經臺 灣高等法院台中分院判處有期徒刑1 年確定）、盜匪罪（經 臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2 年5 月）二案之執行刑有 期徒刑3 年3 月（執行完畢日期為85年5 月11日），並於82 年9 月17日假釋出獄（縮刑後假釋期滿日期為85年4 月1 日 ，嗣因假釋中再犯，經撤銷假釋，上開刑期尚未執行完畢， 見本院重上更㈣卷第126 頁背面），此有臺灣高雄地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表多件 在卷可按，依最高法院88年第四次刑事庭第四次刑事庭議決 議意旨觀之，被告已執行之期間及假釋範圍，自應包括上開 四罪，則被告上開於77年間所犯之竊盜罪，並非於81年3 月 21日執行完畢，已至為明顯，本件被告應屬在假釋中再犯罪 ，自不應論以累犯，原判決竟論以累犯，依法亦有未合。被 告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，雖無理由，但原判 決既有如上所述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院 將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告有多次竊盜前 科（已如前述），其在假釋期間又屢犯竊盜恃以為生，所竊 財物價值甚鉅，被害人所受之損害不貲，已嚴重危害社會之 秩序、人民財產之安全，所犯情節自屬重大，及其犯罪後時 而坦承犯行，時而否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處有 期徒刑5 年6 月（本件雖係被告上訴，但原審審酌之範圍較 小，檢察官移送併辦之後，本院審酌之範圍較大，且原審適 用法條不當，本院撤銷之變更法條而判決，自得量處較原審 為重之刑）。又被告有事實欄所載之多次竊盜前科，有臺灣 高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前 案紀錄表各1 份在卷可按，經執行有期徒刑後，又於極近之 時間內竊盜多次，一犯再犯，顯對於犯竊盜罪已成日常之職 業性行為，恃竊盜以為生而有犯罪之習慣，爰依竊盜犯贓物 犯保安處分條例第3 條第1 項規定諭知於刑之執行前令入勞 動場所強制工作3 年，以資矯正。被告主張非以犯竊盜罪為 常業，且其曾受過強制工作之保安處分，預料重回該多數竊 盜犯雜處之工作場所，可能有反教化作用，請求免予宣告刑 之執行前令入勞動場所強制工作之保安處分云云。然查共犯



黃忠賢、邱棟樑、高細寶、李又白、盧建志及收購贓物許水 順均經臺灣高等法院判處罪刑，且均宣告於刑之執行前，令 入勞動場所強制工作3 年確定，有臺灣高等法院88年度上訴 字第766 號判決在卷可考。被告之犯罪行為其情節較諸上開 共犯等人為重。基於衡平公正之原則，自無獨對被告一人不 予宣告強制工作之理，上開請求顯無理由，應不足取。又被 告犯罪所用之工具，其與楊殿銘作案所用之器具，已於楊殿 銘在84年5 月間被捕獲時遭扣押，並於楊某被訴竊盜案判決 時宣告沒收，其餘部分，亦於黃忠賢等人竊盜案臺灣台北地 方法院86年訴字第2236號及臺灣高等法院88年上訴字第766 號判決時宣告沒收，且均執行完畢，故本院不再宣告沒收。五、檢察官移送併辦意旨略以：被告尚有如附表一編號2 、16、 17，附表二編號4 、5 、6 、7 、8 、9 、10，附表三編號 1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、10、11、12、13、14、 15、17、18、20、21、24、25，附表四編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、9 、10、11、12、13、15、16、17、18、20 、22、23、24、26、27、28、30、31、32、33，附表五編號 2 、3 、4 、5 ，附表六編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20 、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33