臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上更(一)字第7號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳建勛律師
鄭旭廷律師
陳慧錚律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度選訴字第2 號中華民國95年6月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度選偵字第30、47號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院審理後判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係現任高雄縣林園鄉第14屆鄉長 ，亦係民國94年12月3 日舉行之第15屆高雄縣林園鄉鄉長選 舉參選人，為求順利當選連任，與其妻舅即張簡金榮共同基 於概括犯意之聯絡，事先由甲○○或張簡金榮分別於94年7 、8 、9 月間，向高雄縣林園鄉「大八商行」負責人林郡聯 ， 以每瓶單價新台幣（下同）250 元之價格購買佛朗明哥紅 酒共計76瓶，並自同年6 月起至9 月初止，向高雄縣林園鄉 「福記洋酒商行」負責人謝明童，以每瓶300 元之價格購買 購買佛朗明哥紅酒共計數十次，隨後被告甲○○即藉拜訪選 民之機會，分別於（一）94年8 月間在高雄縣林園鄉○○路 57 號 ，將上開紅酒2 瓶發送予有投票權之蔡財琳。（二） 94年9 月5 、6 日在高雄縣林園鄉○○○路10號，將上開紅 酒1 箱發送予有投票權之伍明三，而以明示或默示之方式， 約定受贈紅酒之選民蔡財琳、伍明三之投票權為一定之行使 。（三）94年9 月2 日日晚上，被告甲○○在選民劉東保位 於高雄縣林園鄉○○街118 號住處，交付劉東保麻豆文旦柚 1 箱，並約定劉東保行使投票權給黃呈兆。嗣於同年8 月24 日檢察官接獲檢舉，於同年9 月14日上午9 時45分許指揮法 務部調查局高雄縣調查站人員及高雄縣警察局員警，兵分多 路同時在張簡金榮位於高雄縣林園鄉○○街25號住處查獲紅 酒1 瓶、甲○○競選總部服務處成立林園鄉後援會名單影本 3 紙，在甲○○位於高雄縣林園鄉○○村○○街116 號住處 查獲紅酒1 瓶。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第90條之 1 第1 項之對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一 定之行使罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。三、關於證據能力之論述：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明 文。查證人即被告伍明三於94年9 月14日檢察官偵查中到庭具 結作證，其對檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不 可信之情況，且與被告甲○○所涉犯罪事實相關，依上開規定 ，自得為證據。至被告伍明三雖係於檢察官訊問後始具結，有 原審法院勘驗該次偵訊錄音錄影光碟片之勘驗筆錄在卷可稽， 惟按具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問 後為之，刑事訴訟法第188 條定有明文。證人被告伍明三於94 年9 月14日檢察官偵查中，本係以被告身份接受檢察官訊問， 其所述內容若未涉及他人犯罪事實，即無具結之必要，是被告 伍明三於訊問前應否具結尚有疑義，直到被告伍明三所述內容 涉及被告甲○○犯罪事實後，始能確定其有具結之必要，故檢 察官於被告伍明三證述後始命具結，依刑事訴訟法第188 條規 定尚屬合法而有證據能力。
㈡證人即共同被告伍明三曾於94年9 月14日接受司法警察（法務 部調查局高雄縣調查站調查員）詢問，被告伍明三於被詢問到 是否知悉有哪位有意競選94年年底林園鄉鄉長公職之參（候） 選人曾經致贈物品給選民，以尋求渠等投票支持時，答稱：現 任鄉長甲○○有送我1 箱紅酒等語，與其在原審法院審理中到 庭所為之陳述「鄉長送酒給我時，並沒有說什麼」不符，本院 審酌本案係於94年9 月14日查獲，而被告伍明三於查獲當天即 接受警詢，與本案查獲時間相距極近，其陳述之真實性尚未經 其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，亦 尚無時間、機會預先編造1 套合理之說詞掩蓋事實，陳述應最 接近真實，被告伍明三亦於原審法院審理時供稱其有看過調查 筆錄再簽名等語，且被告伍明三在原審法院審理中到庭所為之 陳述，係在被告甲○○面前作成，較易有不敢或不願將被告甲 ○○所涉犯行完整供出之心理壓力，顯見渠等先前於司法警察 詢問中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且均為證明被告 甲○○賄選犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規 定，自得作為被告甲○○涉案部分之證據。
㈢證人即共同被告劉東保、蔡財琳在警詢、偵查中之陳述就有關
被告甲○○犯罪部分，係屬被告以外之人在審判外之陳述，復 查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 規定例外之情形 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，上開審判外陳述證據無 證據能力。
四、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固供承有公訴意旨所 指分別交付紅酒予伍明三、蔡財琳，及交付文旦柚禮盒一箱 給劉東保等之事實，惟堅詞否認有何之交付賄賂而約有投票 權人之投票權為一定之行使犯行，辯稱：因伍明三之女兒曾 任職伊之議會助理，伊係利用她要訂婚之機會贈送紅酒1 箱 聊表祝賀心意。另蔡財琳當天晚上參加完反三輕說明會，與 一些反三輕之友人在其住家門外路邊喝茶聊天，伊經過時被 招呼坐下來喝茶，因為伊是鄉長，覺得吃別人的不好意思， 才會拿2 瓶紅酒出來請在場的人一起喝，該2 瓶紅酒不是要 送給蔡財琳1 人，也不是用來賄選；而交給劉東保之麻豆文 旦1 箱，因伊與劉東保是二十多年的世交好朋友，是很平常 的送禮情形，與選舉賄選無關等語。
五、經查：
㈠、被告甲○○供承於上開時間曾致贈紅酒1 箱予伍明三等情 ，且證人即被告伍明三固於94年9 月14日警詢時證述：伊 戶籍設於高雄縣林園鄉○○村○○○街73號，對94年12月 3 日高雄縣林園鄉鄉長選舉有投票權，伊知道甲○○有意 競選94年年底林園鄉鄉長選舉，甲○○曾至伊家向伊拜票 請求支持等語，且於調查員詢問「是否知悉有哪位有意競 選年底（94年12月3 日）林園鄉鄉長公職之參（候）選人 曾經致贈物品給選民，以尋求渠等投票支持」時，證稱： 現任鄉長甲○○有送伊1 箱紅酒等語（見偵一卷第75頁反 面至第76頁），並於同日檢察官偵查中具結證稱：「（94 年9 月初5 、初6 ，你說鄉長打電話給你要送1 箱紅酒給 你？）是的。」、「（為何這麼好，要送你紅酒？）他要 叫我過去載，我不瞭解。」、「（你知道他是什麼意思嗎 ？）我不知道，我只知道他是要選鄉長。」、「（你想呢 ？知道他的目的，只是大家沒有明說而已，對不對？）對 。」、「（你的意思是大家都清楚，只是沒有明講而已？ ）對。」、「我向你確定，他送酒給你，就是要請你支持 ？）可能是這個意思。」等語（以上訊問內容並經原審法 院當庭勘驗當日偵訊錄音錄影光碟片並製作勘驗筆錄，見 原審法院95年6 月14日審判筆錄），雖堪認定被告甲○○ 確有於距離94年12月3 日高雄縣林園鄉第15屆鄉長選舉2 個月前之時間致贈紅酒1 箱給伍明三之事實。惟按：提前 賄選之行為，雙方於行賄、受賄當時，均預期於有意參選
之人成為候選人後，再由受賄之主體即有投票權之人履行 投票選舉該特定候選人之約定條件，而完成其犯罪行為。 故於行賄、受賄時，縱候選人尚未登記參選，惟於日後該 有意參選者登記成為候選人；受賄者亦成為有投票權人之 時，犯罪構成要件即屬成就，並不因其賄選在先，而影響 犯罪之成立。但如行賄者於尚未登記參選之前，雖已先行 賄選，然其日後實際登記取得候選人資格時，茍受賄者已 遷離原選舉區，而非屬有投票權之人，因該受賄者已無從 為一定投票權之行使，而達成雙方約定之條件以完成其犯 罪行為，於此情形下，自不宜任意擴張解釋，遽予論罪， 而違反罪刑法定主義原則。查被告於94年9 月5 、6 日晚 上交付紅酒1 箱予伍明三時，伍明三雖仍設籍在高雄縣林 園鄉，惟其已於94年9 月23日遷離高雄縣林園鄉，遷出至 高雄市前金區，有高雄縣選舉委員會95年4 月20日高縣選 四字第0951600473號函、伍明三之戶籍謄本影本在卷可憑 （見原審卷第86、89頁），而被告則係於94年10月4 日始 委由張簡金桃向高雄縣林園鄉公所（選務作業中心）辦理 完成高雄縣林園鄉第15屆鄉長選舉登記，此有高雄縣選舉 委員會96年6 月27日高縣選四字第0961600595號函附卷可 稽（本院卷第39頁），是被告登記參選而取得候選人資格 時，收受被告交付紅酒1 箱之伍明三因已遷出其選區（高 雄縣林園鄉），依公職人員選舉罷免法第23條第1 項後段 規定，已不具原選區（高雄縣林園鄉）有投票權人之資格 。是縱認被告係基於對於有投票權之人，交付賄賂而約其 投票權為一定之行使之犯意而交付上開紅酒1 箱，其於登 記參選而取得候選人資格時，收受紅酒之伍明三已遷離原 選區而非屬有投票權人，已無從為投票權一定之行使，於 此情形，自不能論被告以對於有投票權之人，交付賄賂而 約其投票權為一定之行使之罪。
㈡、就被告甲○○交付交付蔡財琳紅酒2 瓶部分，依證人即同 案被告蔡財琳於原審中證稱：當天是參加反三輕說明會後 ，回到我家，我們在騎樓下泡茶、聊天，鄉長（被告）剛 好到我那裡，我們請他喝茶，被告說不好意思都是喝我們 的，他就拿佛朗明哥紅酒2 瓶出來，他的紅酒是給大家喝 的，當時我還不知道誰要出來選鄉長，並沒有談到選舉的 事等語（原審卷第103 、136 頁），已足認被告雖交付紅 洒2 瓶給蔡財琳，惟當時是於多人在場喝茶聊天之情形下 交付，已異於一般賄選之交付賄賂，為恐遭人發現檢舉而 於私密無其他人在場之時地交付，且亦無證據足認被告交 付紅洒2 瓶予蔡財琳，有談及鄉長選舉而約定投票權為一
定之行使。又同案被告蔡財琳確於94年8 月28日17時43分 許，以0000000000號行動電話撥打黃正忠持用之 0000000000 號 行動電話，向黃正忠稱：「要向你討1 罐 紅酒，是別人要的，係長仔在送的那一種，上次有拿2 罐 給我，都被他們拿走了」等語之事實，有臺灣高雄地方法 院檢察署通訊監察書通訊監察作業報告表各1 份在卷可稽 （上開通訊監察雖係對0000000000號行動電話所為，並非 對0000000000 號 行動電話為之，惟同案被告蔡財琳既與 該受監察電話通訊，警方取得其與受監察電話間之通話內 容即屬合法，有證據能力），且被告甲○○亦自承確有送 蔡財琳紅酒2 瓶無訛，固堪認被告甲○○確實於上開時、 地，交付紅酒2 瓶予有投票權之蔡財琳，然被告甲○○雖 有將上開佛朗明哥紅酒送給蔡財琳，惟既係被告甲○○因 見蔡財琳家中有多人在該處喝茶聊天，乃下車與蔡財琳等 人聊天、喝茶，並交付2 瓶紅酒給蔡財琳供大家飲用。衡 情，應屬社交禮儀之常，顯與一般之常情並無乖違之處， 顯難認被告甲○○所交付之2 瓶紅酒與同案被告蔡財琳之 投票權行使有何對價關係。是本件尚不能僅因被告交付2 瓶紅酒給蔡財琳供在場之多人飲用，即認其係對於有投票 權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之行為。 ㈢、就被告甲○○交付劉東保麻豆文旦柚1 箱部分，查同案被 告劉東保於原審時證稱：被告於94年9 月2 日有送一箱柚 子給我，我們是世交，平時也會互贈東西。柚子與選舉無 關等語（原審卷第110 至112 頁）並有該箱麻豆文旦水果 禮盒照片1 張在卷可佐。足證被告甲○○確有將1 箱裝麻 豆文旦之水果禮盒送給劉東保無疑。然查，94年9 月18 日係屬中秋，被告甲○○於94年9 月初，距離中秋節約2 周前之中秋期間，將1 箱麻豆文旦水果禮盒交付於劉東保 ，且證人即同案被告劉東保亦證稱其與被告甲○○為世交 朋友關係，逢年過節均有互送禮物，則既於逢年過節期間 ，雙方均有互送禮物之習慣，而中秋節又屬我國民俗之大 節日，被告甲○○於94年9 月初，將1 箱麻豆文旦柚水果 禮盒贈送於劉東保，衡情，應係基於人情慣例而送禮，不 能僅因被告甲○○贈送其1 箱水果禮盒，即推定被告甲○ ○係基於買票之犯意而交付。且同案被告劉東保既稱：其 與被告甲○○為世交之朋友關係，則其投票以常理判斷， 衡情亦應會支持被告甲○○，不會支持其他候選人，當不 因被告甲○○有否送其1 箱水果禮盒而異其認定，自不能 僅因被告甲○○贈送其1 箱水果禮盒，即認與選舉投票間 有何對價關係。又證人宋春祥於本院前審審理中證稱：
「 （在本件賄選案，有關送麻豆文旦給劉東保事情你知道 ？這些文旦那裡來？）知道，是我去在鄉裡1 位殘障人士 那裡買的，是我去買的。」，「（當時你買的量為何？） 約1、20箱。」，「（鄉長買這些文旦做何用？）因為過 年過節都有送，那時是中秋節要送給消防隊、義消等單位 。 」，「（你擔任鄉長司機多久？）他任職後在當年5 月 我就擔任他司機，至案發時已經擔任司機3 年了。」，「 （鄉長是否年節都有送禮給相關人士？）有。」，「（在 中秋節他是否會買文旦送給相關人事吃？）有。」，「（ 鄉長除了中秋節送文旦外還有送其他給相關人士？）有， 但是我不知道他送什麼東西。」，「（以前是不是都會送 劉東保你知道？）我知道，因為他們交情很好所以逢年過 節都有互送禮物，劉東保也有拿東西給我叫我拿回去送給 鄉長。」（見本院上訴卷第174 至177 頁），亦證明被告 甲○○於中秋節期間均有致贈禮物於相關之人，且被告甲 ○○與劉東保間有互贈禮物，自不能僅憑被告甲○○贈送 1 箱水果禮盒於劉東保，遽認被告甲○○係基於對有投票 權之選民行賄之犯意而交付1 箱水果禮盒。至被告甲○○ 於原審審理中固另辯稱該箱文旦是獅子會前會長要送給劉 東保，不是伊送的，只是該前會長託伊送過去給劉東保而 已，伊送去的時候，劉東保正在忙，因為車子停在外面怕 擋到人，所以把文旦放下就走了，沒有和劉東保說話云云 ，同案被告劉東保於原審法院審理時亦為相同之證述，而均 與事實不符，應認該箱文旦柚係被告甲○○贈送予被告劉東 保之物，惟此僅係其等辯解與事實不符而不足採信，亦有可 能係因其惟恐供稱係自己送禮，會引致不必要之誤解，或他 人之誤導而為不實陳述，尚不能僅因其等辯解不足採，而為 其等不利之認定。
㈣、綜上所述，被告甲○○前開所辯，應屬可採，從而公訴人 所持之各項論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外 ，復查無其他積極證據足資證明被告有何賄選之犯行，被 告被訴對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定 之行使罪自屬不能證明。
六、原審未詳為推求，遽為被告甲○○論罪科刑之判決，即有未 洽，被告甲○○執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由 ，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判，並為被 告無罪之判決。
七、本件其餘被告蔡財琳、張簡金榮、劉東保、伍明三，均已判 決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301
第1項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 9 月 6 日 書記官 邱麗莉