臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1375號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年
度訴緝字第159 號中華民國96年5 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵緝字第1872號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按新修正刑事訴訟法係於92年2 月6 日經總統公布施行，而 同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7 條之3 復 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行 前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修 正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程 序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件證人即告訴人 乙○○○在修法前於偵查及原審之陳述，係依舊訴訟法法定 程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事 訴訟法之影響。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件會員簡寶琴、蕭吉村 、李美英、吳翁梅、董秀枝、劉進登、李張簡梅、蔡興南、 郭文榮於警詢之陳述，告訴人乙○○○提出之互助會單及本 票，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等傳聞例外之情 形，惟經檢察官及被告於原審及本院均表示同意作為證據使 用，且經審酌各該會員係陳述渠等參加本件互助會之情形， 且無何非法取供等情形，而該互助會單乃被告召組合會之初 ，為發給各互助會會員留存而製作，本票則係被告於開標逐
次簽發予乙○○○作為擔保已得標會員付款之用，其作成當 時之情況係屬正常，且均與本案相關之待證事實具有關連性 ，認為以之作為本案之證據應屬適當，自具有證據能力。貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知已無資力，竟 基於意圖為自己不法之所有，自任會首，在高雄市○○區○ ○路276 之3 號住處，招募自85年5 月5 日起至87年12月22 日止，會員連會首共40會，每會新臺幣（下同）10,000元之 民間互助會，為湊足會員人數，乃虛列「林崑山」、「簡金 蓮」、「李幸昌」作人頭會員，致乙○○○陷於錯誤，因而 參加4 會，並按月給付會款，均屬活會，詎被告於87年2 月 5 日擅自宣佈倒會，共積欠乙○○○816,808 元，屢經催討 ，均置不理。嗣乙○○○認為其中之「林崑山」、「簡金蓮 」、「李幸昌」係人頭會員，被告係基於概括之犯意，連續 以人頭會員之名義，偽造標單冒名標取互助會款，因認被告 涉犯刑法第216 條之行使偽造刑法第220 條、第210 條準私 文書、第339 條第1 項之詐欺罪嫌；公訴人並以乙○○○之 指述、互助會單及被告簽發之本票，為其論據。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。所謂證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；而為刑事訴訟法上證明之資料 ，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認 定；又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年 上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例參照）。
三、訊據被告雖坦承招集互助會，並於87年2 月5 日止會之事實 ，惟否認有虛列人頭會員而偽造標單詐取會款之犯行，辯稱 ：因為經商失敗，已無力續任會首而止會，會員李幸昌是我 兒子、簡金蓮是我太太簡秀枝的妹妹、林崑山是簡金蓮之夫 ，我有經李幸昌之同意標會，至於簡金蓮、林崑山均屬活會 等語。經查：
㈠被告自任會首，招集民間互助會，期間自88年5 月5 日起至 87年12月20日止，會員連同會首共計40會，每會10,000元， 採內標制，於每月5 日晚上8 點（及每月20日加會），定期 在高雄市○○區○○路276 之3 號被告住處開標等情，除據 乙○○○證述並提出互助會單及被告簽發之本票外，並據會 員簡寶琴、蕭吉村、李美英、吳翁梅、董秀枝、劉進登、李 張簡梅、蔡興南、郭文榮於原審證述無訛。
㈡乙○○○於偵查及原審雖稱：「都有按期繳納會款，被告在 87年1 月5 日突然止會，當時尚有17個活會會員，但查起來 只有14個活會」；「87年1 月5 日晚上止會時，我們剩餘的 活會到被告家中協調，發現應該只剩14個活會，但是卻有17 個活會到場」（他字卷第23頁反面、原審訴字卷第18頁）， 惟嗣又具結改稱：「我不清楚林崑山、簡金蓮、李幸昌是否 仍屬活會」、「開標時，我沒有去過現場」、「是被告邀集 我們去他家，說會開不下去了要止會」、「17個人活會，是 否每個人跟1 會，我不知道」、「我沒有當場統計被告冒標 幾會，在場的人也都不認識，我的部分有要求被告寫本票給 我」（原審緝字卷第76至78頁）。依乙○○○前後之指述， 本案究竟係何人冒標？以何人名義冒標？冒標之時間為何？ 標息多少？有無標單？以上各項與被告之關係如何？均有未 明。且乙○○○既在止會以前未曾到場參加開標，復非與所 有會員熟識而經常保持聯繫，其又如何確定於被告通知止會 當天到場之人均屬活會會員？且其人數已經超過應有之活會 人數？是乙○○○所指被告就簡金蓮、林崑山、李幸昌部分 ，係屬虛列之人頭會員並由被告以渠等名義冒標詐取會款， 並非完全肯定而明確。參以乙○○○提出之互助會單，僅有 各次之得標金額，惟各次究竟係由何人標會，則無任何記載 ，自不能以之擔保乙○○○之陳述為可信。
㈢參以本件互助會之會員蕭吉村（會單記載為蕭德川）、吳翁 梅（以吳金錠名義跟會）、董秀枝、李張簡梅、郭文榮於警 詢雖稱有參與被告之自助會，且係屬活會，但渠等對於究係 何人、何時得標、標息多少錢？均因會單已經遺失或時間太 久無法記憶（原審緝字卷第161 至178 頁）；且依簡寶琴於 原審所稱：「以顏美玉名義參加4 會，其中2 會實際上是我
所有，被告有無冒標，我不知道」、李張簡梅所稱：「被告 是否有冒標，我不清楚」、劉進登（會單名字為劉進丁）所 稱：「被告沒有冒標我的會」、蔡興南所稱：「我的那一會 是否有被冒標，我不知道」（原審緝字卷第201 至206 頁） ，是由渠等所述之內容，均無法佐證乙○○○所指述之情節 為真實。至於檢察官於原審雖聲請傳喚會員顏美玉、簡武璋 、吳金錠（實際為翁吳翁梅所參加）、董秀枝、李美英、吳 翁梅、蕭吉村、李張簡梅、郭文榮、蔡興南到庭作證，均經 合法傳喚而未到，且經檢察官表明捨棄，有送達回證、報到 單及筆錄（原審緝字卷第156 、186 頁）可憑。至於互助會 單上所載其他會員：即李麗雀、王智惠、簡美香、簡月秀、 林瑞生、李姿誼、黃堃泰、劉新金、黃金賢，檢察官亦無法 提供正確住址以供傳喚調查。
㈣雖檢察官依乙○○○指述而以互助會應剩14個活會，但統計 後竟還有21個活會（即止會時到場17人加計乙○○○4 會） ，乃認被告應涉有冒標2 會以上。然乙○○○之指述係有瑕 疵而不可信，已如上述，檢察官復未提出其他證據，資以證 明被告係以何人名義冒標、何時冒標、標息多少？21個活會 究竟是那些會員？林崑山、簡金蓮、李幸昌是否由被告所虛 列並藉以冒標詐取會款？復無冒名偽造及記載標息之標單， 自屬缺乏積極證據足以認定被告確有犯罪行為。何況，本件 互助會自85年5 月5 日起會迄87年1 月5 日止會，業已開標 26次而進行超過二分之一以上，亦難遽認被告於招集互助會 之初，即有不法所有之意圖，而有虛列人頭會員，故意向會 員施詐以取得會款。至於被告因止會後未留存互助會之相關 資料，且因間隔時間甚久，乃致無法明確交待互助會進行之 細節，惟此尚非不合情理，故不能以此指摘其係有意卸責而 推論其罪行，應併敘明。
四、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，尚無從說服本院達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。 此外，復查無其他積極證據，足認被告有如起訴書所載詐欺 、行使偽造私文書犯行，自應為無罪判決之諭知。原審以此 部分並不能證明被告犯罪，因而為無罪之諭知，核無違誤。 檢察官上訴意旨，指摘原判決未為有罪判決為不當，並無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 3 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 9 月 3 日 書記官 黎 珍