臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1319號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院96年度
訴字第394 號中華民國96年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第3591號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○○係高雄市鹽埕區○○○路207 號2 樓佳鎂企業行實 際負責人，竟基於概括犯意，先於民國（以下同）87年4 月 10日前某日，因丙○○取得不知情之吳秀女之身分証件，因 其不知未獲得吳秀女之同意，以為已獲得吳秀女同意（偽造 私文書部分不另為無罪諭知，詳如後述），而將佳鎂企業行 之負責人名義，委請不知情之恆如會計師事務所職員蘇雪娥 ，前往高雄市政府建設局申請將佳鎂企業行之原負責人甲○ ○○，變更為不知情之人頭乙○○名義，致高雄市政府建設 局不知情之職員將此不實之事項，登載於所掌該公司之變更 登記表上，足以生損害於乙○○及高雄市政府建設局對營利 事業登記之正確性。嗣又於同年10月12日，甲○○○在徵得 黃文獻（另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分 ）之同意下，又委由不知情之恆如會計師事務所職員張月琴 ，至高雄市政府建設局申請變更佳鎂企業行登記負責人由乙 ○○變更為人頭黃文獻，致高雄市政府建設局不知情之職員 將此不實事項，登載於所掌該公司變更登記表上，足生損害 於乙○○及高雄市政府建設局對營利事業登記之正確性。二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、証据能力部分：
（一）證人乙○○於警詢及檢察事務官詢問時之陳述均無證據能 力，因證人乙○○於本件案發後，先後由高雄市政府警察 局鹽埕分局員警及台灣高雄地方法院檢察署檢察事務官詢 問案發狀況並製作筆錄，然其所述各情均核與原審及本院 審理中證述者大抵相符，故應逕以該等證人於法院審理中 之證述作為認定事實之依據，再無引用渠等先前陳述之必
要。
（二）證人丙○○於警詢及偵查中之陳述均不具證據能力，因我 國刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障 被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另 為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場， 方許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其 有證據能力。查證人丙○○前於警詢中乃證稱由被告交代 前往辦理負責人變更等語，嗣經本院依法按址傳喚、拘提 ，猶未能於審判中依法到庭證述，是其所在不明而傳喚不 到之事實已臻明確。是證人丙○○於警詢陳述之際雖未受 有任何不正取供之情事，然審諸其陳述之際相距本件案發 時間已有8 年餘，要非案發後立即所為之陳述，且其在警 詢中除指稱係受被告之託持卷附委託書前往會計師事務所 辦理變更負責人手續外，其餘細節均已無法清楚記憶或表 示不知情；又該證人實與本件案情具有直接利害關係（詳 後述），要非客觀、公正第三人所為之陳述，是其證述內 容除不免或有避重就輕、以期規避自身刑責之虞外，更核 與在偵查中所述只有拿1 只牛皮紙袋交給會計師事務所人 員、全然不知道其內有何資料等語相互矛盾歧異。是以證 人丙○○前揭陳述客觀上尚難認其有何特別可信之外部情 況，自與刑事訴訟法第159 條之3 所定例外具有證據能力 之要件有悖，要不得逕以其警詢中所為陳述採為証據。又 按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據 ；然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英 美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力， 係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之 要件時，得為證據。故此法條所稱「得為證據」者，應解 釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或 其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信 之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告 或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵
查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳 述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障 礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳 喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對 詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應 解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題； 至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「 無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以 外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判 斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面前所 為陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字第 3220號判決意旨參照）。承前所述，證人丙○○於本院審 理中業經按址傳喚拘提、猶未能依法到庭證述，且其先前 所為陳述客觀上亦難認有何特別可信之外部情況，揆諸上 揭說明，為保障被告之對質詰問權起見，自不得逕以證人 丙○○偵查中所為陳述採為認定事實之依據。
（三）證人黃文獻、蘇雪娥及張月琴分別於警詢及偵查中之陳述 均有證據能力，因證人黃文獻、蘇雪娥及張月琴等人於本 件案發後，分別於警詢及偵查中就本案犯罪事實而為陳述 ，從而該等證人前開陳述依法雖屬傳聞證據，原不具有證 據能力，然此等陳述既經檢察官及被告均明知有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得作為證據之情形，除在原審準備程 序中同意引為證據外（見原審卷第15頁），於審判程序中 先後經宣讀並告以要旨，並各由檢察官及被告表示意見， 未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等陳述作成之外部 情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得逕 以卷附證人黃文獻、蘇雪娥及張月琴等人前開陳述採為認 定之依據。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○○已坦承有同意以乙○○名義擔任佳鎂企業 行之名義負責人（即人頭負責人）等語不諱（見96年8 月29 日本院審判筆錄），而告訴人乙○○並未同意擔任上開企業 行之負責人，亦據告訴人乙○○於本院指訴明確，並有高雄 市政府營利事業統一發証變更登記申請書影本、高雄市政府 建設局87年4 月10日高市建設二字第0870574300 1號函及87 年10月28日高市建設二字第08707418801 號函各1 件可稽， 因被告甲○○○已坦承同意以乙○○名義擔任佳鎂企業行之 名義負責人即人頭負責人，則已足以生損害於乙○○及高雄 市政府建設局對營利事業登記之正確性，顯有使公務員登載 不實情事，事証明確，其此部分使公務員登載不實犯行已堪
認定。
二、被告甲○○○同意登記乙○○、黃文獻為佳鎂企業行之人頭 負責人，核其所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪 。被告甲○○○先後2 次使公務員登載不實犯行，時間緊接 ，反覆實施，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同 之罪，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。三、公訴意旨略以：被告甲○○○係高雄市鹽埕區○○○路207 號2 樓佳鎂企業行實際負責人，其明知乙○○並未同意擔任 佳鎂企業行之名義負責人，竟於87年4 月10日前某日，偽簽 乙○○署名及盜用「乙○○」印文蓋用於營利事業統一發證 變更登記申請書，並委託不知情之丙○○持上開偽造文件， 交由不知情之恆如會計師事務所職員蘇雪娥辦理，蘇雪娥即 持前開偽造之申請書及代領委託書，前往高雄市政府建設局 申請將佳鎂企業行之原負責人甲○○○變更為乙○○，因認 被告甲○○○涉有刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書 罪嫌。訊之被告甲○○○否認行使偽造私文書，辯稱：：我 完全不認識乙○○，當初雖曾表示要更換公司名義負責人， 但事前並未同意變更為乙○○其人，而係公司總會計丙○○ 擅行決定，至於變更後則因為丙○○再三表示乙○○係其弟 妹，絕對沒有問題，我才會同意繼續以乙○○名義擔任公司 名義負責人等語。經查：証人乙○○於原審陳稱：「（問： 認識丙○○？）答：認識」「（問：是否認識被告？）答： 不認識」「（問：妳的身分證為何在丙○○處？）答：我不 知道」「（問：被告有沒有辦法取得你的身分證？）答：沒 有辦法」等語（見96年5 月2 日原審審判筆錄）；又証人沈 惠敏於原審陳稱：（問：87年佳鎂企業行負責人變更為乙○ ○的事情是否你所辦理？）答：是」「（問：何人委託你辦 理？）答：佳鎂企業行的總會計拿來委託，總會計是蕭芳晴 」「（問：蕭芳晴沒有帶負責人一同前往，為何你會協助辦 理？）答：一開始我有聽被告說要變更負責人，而一向由蕭 芳晴辦理，我有告知他要本人過來辦理，蕭芳晴跟我說那是 他親戚，沒有問題，我就說不然就留你的身分證影本下來負 責這個事情，然後我就幫忙掛件，然後需要簽名的文件就由 蕭芳晴帶回去讓他人簽名，再交回來時，都已經簽名、蓋章 ，所以我並不曉得是否為該本人親自簽名、蓋章，只是蕭芳 晴一直跟我保証沒有問題」「（問：被告是否有表示馬上要 換負責人，但是丙○○一直保證乙○○是他弟妹沒有問題？ ）答：有這個印象，丙○○曾經說過乙○○是他弟妹」等語 （96年5 月2 日原審審判筆錄）。因被告甲○○○與告訴人 吳秀女不認識，告訴人吳秀女亦稱被告甲○○○沒有辦法取
得其証件，又証人即承辦人沈惠敏於原審亦稱：丙○○曾表 示乙○○係其親戚，沒有問題等語，是被告甲○○○應不知 悉未獲得告訴人吳秀女同意之事，其既不知悉，自不得令負 偽造告訴人吳秀女名義文書之責，只得令負前述之使公務員 登載不實之責，此外復查無其他確切証据証明被告甲○○○ 有此部分偽造私文書犯行，此部分犯罪不能証明，惟依公訴 意旨認此部分與前述論罪之使公務員登載不實部分有牽連犯 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。四、被告甲○○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95 年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次 刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）刑法第214 條之使公務員登載不實罪，法定刑罰金部分， 依修正後刑法施行法第1 條之1 、修正後刑法第33條第5 款之規定，所得科處之最高額為新臺幣6 萬元，最低為新 臺幣1,000 元，惟依被告甲○○○行為時之刑法第33條第 5 款規定，本罪之罰金刑折算為新臺幣後，最高額雖與新 法相同，惟最低額僅新臺幣3 元。比較修正前、後之刑罰 法律，修正前之法律對被告甲○○○較為有利。（二）新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，改為一行為一罪一 罰，修正後之法律處罰較重，依刑法第2 條第1 項前段從 舊從輕之規定，應適用有利於被告甲○○○之修正前之刑 法第第56條之連續犯論處。
（三）修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算 1 日，易科罰金」，且被告甲○○○行為時之易科罰金折 算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現 已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折 算1 日，經折算後應以新臺幣900 折算為1 日。惟修正後
刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日 ，易科罰金」，乃就易科罰金之折算標準予以提高，當以 修正前規定較有利於被告甲○○○。
綜合比較修正前、後之刑罰法律，修正前之法律對被告甲○ ○○較為有利，是參酌前開決議意旨，本件應適用有利於被 告甲○○○之舊刑法論處。
五、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決 不當，為有理由，自應予撤銷改判，審酌被告甲○○○同意 由告訴人吳秀女擔任所營商店之人頭負責人，造成告訴人吳 秀女需負擔稅金，使告訴人吳秀女之存款被查封，而自己脫 免繳稅之責任，造成不公平之結果，及其犯罪動機、目的、 手段、智識程度、所受損害等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月，又被告甲○○○犯罪日期在96年4 月24日以前，其罪刑 合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，應減其宣告刑 為有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以銀元3 百元即新台幣 9 百元折算1 日。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第214 條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 9 月 13 日 書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214 條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足
以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。