臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1194號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣臺南監獄執行中，暫寄押
於臺灣高雄監獄）
選任辯護人 秦德進律師
洪世崇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院93年度重訴字第126 號中華民國96年4 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13277 號
號），提起上訴，本院判決如下；
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助未經許可，販賣肩射武器，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、緣陳毅中（業因連續侵占公有財物罪，經本院以94年度上重 訴字第11號判處有期徒刑13年，經最高法院以96年度台上字 第2155號駁回上訴確定）自民國88年5 月18日起至91年12月 22日退伍時止，在國防部聯勤第四地區支援指揮部南部地區 彈藥庫旗山彈藥庫第二分庫擔任彈補士，負責管理包材場空 殼收繳及其帳籍管理作業，其於91年9 月間，因辦理國軍某 單位報繳之國造六六軍用火箭筒（正式名稱為「六六公厘輕 型戰防火箭」）射擊後空筒作業時，而接收7 支外觀及結構 完整具有殺傷力之未爆火箭筒（內含火箭彈），陳毅中當時 因認本件之點收過程有疏失，若向上級反應可能會受到處分 ，且其即將退伍不想惹麻煩，而將上開火箭筒放置在包材場 管制室內隱匿未報。嗣於91年11月間某日，陳毅中因缺錢花 用，將其中3 支火箭筒委託知情之同單位下士蔡宗鴻（由國 防部高等軍事法院高雄分院另案審理中）載運至屏東縣屏東 市寶健醫院附近交付予知情之楊智仁（由本院96年度上重更 ㈠字第22號審理中），並由楊智仁負責尋找買主。而甲○○ 明知上開火箭筒（內含火箭彈）外觀及結構完整，具有殺傷 力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款列管槍 砲之肩射武器，未經許可，不得販賣，竟仍基於幫助楊智仁 、黃騰輝販賣上開火箭筒（內含火箭彈）之犯意（尚無積極 證據證明甲○○明知上開火箭筒係陳毅中自軍中侵占之贓物 ），於92年12月間某日，以電話聯絡綽號「勇仔」之郭人仰 （由檢察官另案偵辦中）至黃騰輝（由本院96年度上重更㈠
字第22號審理中）位於高雄市○○路62巷22號6 樓之3 之租 屋處，由黃騰輝出面與郭人仰洽談買賣火箭筒事宜，而仲介 郭人仰向楊智仁、黃騰輝以新台幣（下同）18萬元之代價購 得上開火箭筒中之其中1 支（內含火箭彈），楊智仁得款後 將其中之1 萬5 千元給予甲○○作為仲介之報酬。該支火箭 筒經郭人仰輾轉交給李叔宗（經臺灣高雄地方法院以93年度 重訴字第109 號判處有期徒刑3 年確定）、陳光輝（陳光輝 寄藏火箭筒之肩射武器部分，經本院以94年度上訴字第384 號判處有期徒刑6 年確定）等人。楊智仁則於93年2 月2 日 上午某時許，將另1 支火箭筒借給顏大堯（由本院另案審理 中），於93年3 月間某日，將第3 支火箭筒寄放於不知情之 洪春耀處。嗣因警方於93年2 月2 日，查獲顏大堯持有上開 火箭筒，於93年8 月13日，查獲陳光輝持有上開火箭筒，而 循線查悉上情，並陸續扣得上開3 支火箭筒。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。查證人楊智仁、黃騰輝、郭人仰、曾子豪於警詢 中，及證人楊智仁、黃騰輝、郭人仰、張增芳、黃天賜、李 叔宗於偵查中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞，卷 附高雄市政府警察局苓雅分局偵查報告書、內政部警政署刑 事警察局刑偵五字第0930208208、0000000000、0000000000 號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局刑偵五字00000000 00、0000000000函、聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥 庫95年2 月23日隍研字第0950000709號函、高雄市政府警察 局苓雅分局95年8 月18日高市警苓分偵字第0950018872號函 暨聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理中心拆解廠工作日誌、內政 部警政署刑事警察局95年11月6 日刑偵五字第0950153054號 函、聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫95年12月14日 隍研字第0950006091號函暨附件、聯勤第四地區支援指揮部 南部地區彈藥庫95年3 月31日隍研字第0950001240號函、國
防部高等軍事法院高雄分院95年12月29日審嚴字第09500020 12號函、台灣高等法院高雄分院94年度上重訴字第11號刑事 判決、聯勤第四地區支援指揮南部地區彈藥庫96年1 月26日 隍研字第0960000049號函、聯勤第四地區支援指揮部南部地 區彈藥庫94年12月22日隍研字第0940004899、0940004898號 函、國防部軍備局昌明字第0950001349、0940012506號函、 國防部94年8 月17日賦賜字第0940001802號函、國防部參謀 本部後勤參謀次長室95年1 月24日賦賜字第0950000240號函 、國防部參謀本部後勤參謀次長室95年4 月20日賦賜字第09 50000966號函、國防部聯合後勤司令部95年6 月19日陞翠字 第0950000655號函、國防部93年1 月24日崑峻字第0532號、 國防部83年5 月27日崑峻字第3607號、國防部91年7 月9 日 崑峻字第734 號函、聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥 庫95年9 月26日隍諧字第0950004501號函、聯勤第四地區支 援指揮部南部地區彈藥庫95年10月30日隍諧字第0950005141 號函、聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫95年11月14 日隍諧字第0950005426號函各1 份，均係被告以外之人於審 判外之書面陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯 護人於本院審理中並未對於上開證據爭執其證據能力，並同 意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取 得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適 當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證 據，而有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承曾至黃騰輝家中看見郭 人仰將錢交付給黃騰輝後，取走火箭筒，惟堅決否認有何仲 介販賣肩射武器犯行，辯稱：伊並不認識郭人仰，當日伊係 至黃騰輝家中索還黃騰輝之前借貸之款項，後來郭人仰進來 ，他們去房間講話後，楊智仁就將一支長長用黑色袋子裝的 東西交給郭人仰，伊並未仲介買賣，況系爭火箭筒亦無殺傷 力，縱伊有仲介買賣之情，亦不構成犯罪云云。經查： ㈠證人黃騰輝於93年5 月4 日警詢時證稱：我曾於92年12月間 某日早上到楊智仁租住處找他聊天，過一會兒被告與4 名不 詳男子到達，楊智仁進入房間拿出1 支以帆布袋裝的六六火 箭筒，打開後大家一起觀看，被告當場打電話叫他人來看這 支火箭筒，被告叫同行的4 名男子先行離開後，再與楊智仁 2 人進入左邊房間談話，約1 小時後，另有1 名不詳姓名男 子進來與被告、楊智仁談話後，該男子外出領錢再返回，把 一疊現金約數10萬元當場交給楊智仁，就先帶該火箭筒離去 ，過了1 個小時後，楊智仁與甲○○2 人隨後到我家，我看
到楊智仁拿錢給甲○○，我才知道甲○○是仲介買賣火箭彈 等語（見93年5 月4 日高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件 偵查卷宗第11頁）；於臺灣高雄地方法院93年度重訴字第85 號案件審理中證稱：楊智仁要賣火箭筒給被告時，伊在場， 伊看到1 個人與被告一起來交易，伊看到錢在桌上，火箭筒 是楊智仁拿出來放在桌上，火箭筒是伊指認的那個人拿走的 ，被告沒有拿等語（見臺灣高雄地方法院93年度重訴字第85 號卷㈠第26頁）。
㈡證人楊智仁於93年5 月13日警詢時證述：大約92年12月底或 93年初某日，伊把1 支六六火箭筒帶往黃騰輝租住所，隔天 黃騰輝與被告聯繫後，被告與1 、2 個不詳姓名男子到達， 看過火箭筒後，黃騰輝與被告談妥以18萬元價格賣給被告帶 來的友人，該買主把18萬元丟在桌上後就攜帶該支火箭筒離 開等語（見93年5 月19日高雄市政府警察局苓雅分局刑事案 件偵查卷宗第38頁）；於原審審理中結證稱：本案火箭筒是 陳毅中拿給伊的，共有3 支，當天黃騰輝叫伊將火箭筒拿出 來，伊從黃騰輝家中房間拿出來之後，伊看到被告1 個人坐 在黃騰輝家客廳，伊看到被告跟黃騰輝在說話，伊將火箭筒 交給黃騰輝，黃騰輝就在該處觀看，被告有沒有看伊不清楚 ，伊要出去前又看到3 、4 個人來找黃騰輝，回家時，只看 到黃騰輝1 人在家，伊問黃騰輝火箭筒在何處，黃騰輝說火 箭筒被他朋友拿走了，伊並無販賣火箭筒給被告或上述到場 之3 、4 名男子，亦不知黃騰輝是否將該火箭筒販賣給該些 人，伊於警詢所述係欲報復證人黃騰輝，被告當天好像是要 跟黃騰輝要錢等語（見原審卷㈠第193 至199 頁）。 ㈢證人郭人仰於93年7 月2 日警詢時證述：當天是被告撥打伊 行動電話叫伊前往購買火箭筒，當天被告叫伊前往「諾貝爾 」大廈去購買該槍砲，伊獨自1 人前往，當場另有2 名男子 （指黃騰輝及楊智仁）及被告共3 人在場，由其中1 人拿出 1 支六六火箭筒放在桌上供在場之人觀看，伊看過火箭筒後 有詢問被告及在場的另2 人，該火箭筒是否係軍中的，他們 說是美製的，伊就與該2 名男子其中1 人（現在無法肯定是 黃騰輝或楊智仁）談妥以18萬元價格購買，伊當場把18萬元 放在桌上後，獨自1 人先行離開現場等語（見93年度偵字第 13277 號卷第9 頁）。
㈣互核上開證人所述之買賣情節大致相符，佐以被告於原審審 理中亦一再供稱當日伊至黃騰輝家中要錢，郭人仰隨後到場 ，與黃騰輝至房間講話後，楊智仁即將1 支長長用黑色袋子 裝的東西交給郭人仰等語（見原審卷㈠第42頁），與上開證 人所述之交易過程亦屬一致，且證人即查緝本案之苓雅分局
員警陳振瑞於原審審理中亦結證稱：伊等一開始只知道是從 軍中陳毅中流出火箭筒，伊等最早抓到的是顏大堯，顏大堯 持有火箭筒，其供出火箭筒是楊智仁提供的，楊智仁再供出 是陳毅中流出，楊智仁並稱當初流出的3 支火箭筒，有1 支 被黃騰輝拿走賣掉，我們再循線抓到黃騰輝，黃騰輝供出被 告，黃騰輝說好像在交易過程中有被告，再賣給別人，所以 伊等再依此抓到被告，被告供出當時在黃騰輝處購買的人就 是郭人仰，伊等再由郭人仰供出後續的李叔宗、陳光輝等人 ，再查出本案之火箭筒等語（見原審卷㈠第308 頁）。而販 賣火箭筒係屬重罪，衡情交易時越少人在場知悉越不容易走 漏風聲，倘被告與本件買賣火箭筒一事毫無關連，證人黃騰 輝、楊智仁、郭人仰等人豈會在交易火箭筒時容許其在場觀 看？被告又豈知火箭筒之流向而得提供涉案人予警方追查？ 是由上述證人證述內容相互參照，足認楊智仁、黃騰輝係透 過被告之仲介，於92年12月間某日，由黃騰輝出面與郭人仰 談妥買賣價格後，以18萬元之代價出售1 支火箭筒（內含火 箭彈）予郭人仰之事實，應堪認定。被告否認仲介買賣火箭 筒顯為事後卸責之詞，無足採信。
㈤本件扣案之火箭筒1 支（內含火箭彈），經送請內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，認送驗證物國造六六軍用火箭筒1 支，經檢視無批號，復以X 光透視，顯示內含火箭彈，彈體 內之底火、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信及火箭 彈彈頭內之炸藥均完整，為結構完整之軍用六六火箭彈，認 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管槍砲之 肩射武器，此有內政部警政署刑事警察局93年10月14日刑偵 五字第0930208208號鑑驗通知書1 紙在卷足憑（見臺灣高雄 地方法院93年度訴字第2587號卷第28頁）。且內政部警政署 刑事警察局另以94年10日19日刑偵五字第0940153575號函， 於另案即本院94年度上重訴字第11號案件中，針對該局前就 本件火箭筒與另外2 支火箭筒所為之鑑驗報告（內政部警政 署刑事警察局刑偵五字第0930208208、0000000000、000000 0000號鑑驗通知書）函覆謂：以X 光透視後，顯示裝填其內 之傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信，均為結構完整 無擊發現象，研判火箭筒應有擊發火箭彈之能力並具殺傷力 等語（見本院94年度上重訴字第11號影卷㈠第64頁背面）。 參以國防部高等軍事法院高雄分院向聯勤第四地區支援指揮 部南部地區彈藥庫函詢蔡宗鴻販賣軍用武器等案資料，該彈 藥庫函覆稱：該3 支火箭彈為制式軍用武器，雖因部隊訓練 時無法正常擊發而為不發彈，仍屬軍用武器，因無法正常擊 發啟動其火藥鏈，對目標物造成殺傷，但可利用外力影響，
造成其引爆產生殺傷力等語，有該彈藥庫96年1 月26日隍研 字第096 0000049 號函1 紙在卷可稽（見原審卷㈡第78頁） 。再佐以證人即負責銷燬本件火箭筒之聯勤南部地區彈藥庫 廢彈處理中心少校廠長庾國雄於另案即本院94年度上重訴字 第11號案件審理中結證稱：本件的火箭筒是由我負責銷燬， 從火箭筒的外表看不出來是不發彈或實彈，因為是一樣的， 也沒有辦法看出是否擊發過，也不能確定可否擊發；構成不 發彈的原因很多，因為原因不明，按的時候射不出去，不表 示它一定射不出去，依照常理，多按幾次還是有可能會擊發 ，所以不發彈還是要當作全備彈處理，因為它還是可能會擊 發，且用力投擲、撞擊底火有可能會引爆；火箭彈是用彈頭 撞擊引發彈底爆炸，不發彈如果撞擊牆面或高速掉落地面， 或是彈頭去撞擊其他硬物，有可能會引爆；經我檢視這3 顆 火箭彈，結構是完整的，有可能具有殺傷力等語（見本院94 年度上重訴字第11號影卷㈡第73至76頁）。足認本件扣案之 火箭筒雖係未爆火箭筒（內含火箭彈），然火箭彈彈體內之 底火、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信及火箭彈彈 頭內之炸藥均完整，為結構完整之軍用六六火箭彈，認具殺 傷力，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列 管槍砲之肩射武器無訛。
㈥證人即處理本件火箭筒拆解工作之南部地區彈藥庫未爆彈處 理官劉家凱雖於另案即本院94年度上重訴字第11號案件審理 中結證稱：我不負責拆解，我是開工作命令的人，去給下級 單位拆解，不是我本身去拆解；該3 顆火箭彈裡面的火藥照 道理應該是有效的，沒有問題的，因為同一批彈藥，通常以 10顆來講，9 顆有擊發出去，剩下1 顆沒有擊發，通常可能 是某部分零件有問題，可能某部分擊發的地方有問題，它才 擊發不出去，如果火藥有問題，它會擊發，但是不會爆；拆 解的3 顆火箭彈繳進來的時候就是以不發彈的名義繳進來的 ，我沒有看過該3 顆火箭彈，沒有實際檢視過該3 顆火箭彈 ，也沒有實際檢視有無擊發過，不發彈繳進來，都是底火或 構造有問題等語（見本院94年度上重訴字第11號影卷㈡第72 、73頁）。然證人劉家凱本身並不負責實際拆解本案之火箭 彈，其未看過該3 顆火箭彈，未實際檢視過該3 顆火箭彈， 亦未實際檢視有無擊發過，僅依其本身之職務及工作經驗而 為上述之推測，且其並未針對本案火箭筒有無擊發火箭彈之 能力並具殺傷力，及火箭彈可否利用外力影響造成其引爆產 生殺傷力等項，詳細而明確地陳述意見，職是，其上開證述 情節，並無從判斷本案火箭筒（內含火箭彈）有無殺傷力， 質言之，即無從為被告有利或不利之認定。
㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯，顯係事後卸 責之詞，不足採取，其仲介販賣火箭筒肩射武器之犯行，洵 堪認定。
二、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成，而未 參與實施犯罪之行為者而言；循此而論，如未參與實施犯罪 構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助 犯，而非共同正犯。核被告仲介郭人仰向楊智仁、黃騰輝購 買1 支火箭筒（內含火箭彈）之所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第7 條第1 項未經許可販賣肩射武器罪之幫助犯，公 訴人認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項未經許 可販賣肩射武器罪之共同正犯，尚有誤會。修正前刑法第30 條原規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之 情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，修正後 刑法第30條則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯 。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯 之刑減輕之」。參照該條修正之立法理由說明，此項修正係 「依學界通說既認幫助犯應採共犯從屬性說之『限制從屬形 式』，使教唆犯及幫助犯之從屬理論一致，爰修正第1 項之 文字，以杜疑義」、「…明示幫助犯之成立，亦以被幫助者 著手犯罪之實行，且具備違法性為必要。至於被幫助者是否 具有『有責性（罪責）』，皆不影響幫助犯之成立。因此， 如被幫助之人未滿14歲，或有第19條第1 項之情形而不罰， 依幫助犯之限制從屬形式，仍得依其所幫助之罪處罰之」， 是本次修正僅係參酌學說及實務見解，將幫助犯之條文規定 予以明確化，以杜爭議，故解釋上修正施行前後刑法第30條 之規定並無有利或不利於被告之情形，自不生新舊法比較之 問題，應逕依修正後之刑法第30條第1 項之規定論以幫助犯 ，並依同條第2 項之規定減輕其刑。
三、原審未詳為推求，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官 上訴意旨指摘原判決對被告為無罪之諭知係屬不當，為有理 由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告因一時貪念、失 慮，而仲介販賣火箭筒（內含火箭彈）之肩射武器，對社會 治安造成潛在威脅，惟念其僅獲取1 萬5 千元之報酬，所得 有限，及其犯罪之動機、目的、智識程度（高中畢業）、所 生之危害、犯後否認犯行、未見悔意等一切情狀，爰量處如 主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折 算標準，以示懲儆。被告於犯罪時，刑法第42條第2 項前段 規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日」，被告行 為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條
例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日， 則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施 行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,00 0 元、2,00 0元或3,000 元折算1 日」，比較修正前後之易 服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依 刑法第2 條第1 項規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前 段規定，定其易服勞役之折算標準，並衡量社會經濟發展現 況及被告上開犯罪情狀，而諭知如主文第2 項所示罰金易服 勞役之折算標準。扣案之該支火箭筒（內含火箭彈）已於94 年9 月21日送繳國防部聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈 藥庫旗山彈藥庫，此有高雄市政府警察局苓雅分局94年10月 3 日高市警苓分三偵字第0940021546號函暨彈藥憑單各1 紙 在卷可參（見本院94年度上重訴字第11號影卷㈠第84頁）， 復經彈藥庫廢彈處理中心於95年7 月17日依法拆解銷燬，有 高雄市政府警察局苓雅分局95年8 月18日高市警苓分偵字第 0950018872號函暨聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理中心拆解廠 工作日誌各1 份附卷可憑（見本院94年度上重訴字第11號影 卷㈡第43頁），職是，該支火箭筒（內含火箭彈）既經依法 拆解銷燬而不存在，自無庸為沒收之諭知，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第30條、第42條第3 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 書記官 許信宗附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者
，併科新台幣3千 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。