臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第644號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字
第398 號中華民國96年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署95年度偵緝字第51號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國91年間，因竊盜罪，經本院判處有期徒刑1 年 確定，於93年6 月15日執行完畢，猶不知悔改。乙○○於93 年9 月20日，向甲○○承租座落於屏東縣新埤鄉○○村○○ 路62號800 坪之廠房，雙方同意該廠房內尚可放置甲○○之 物品。乙○○承租該廠房後，隨即於93年10月15日，將該上 開廠房轉租予葉隆明。乙○○竟意圖為自己不法之所有，於 93年10月15日起至94年2 月12日10時許止間之某日，前往上 開廠房內，以徒手方式竊取甲○○所有之大理石桌1 張、鐵 架子1 座及天鷹牌塑膠桶10個，並將所竊得之上開物品搬運 至屏東縣潮州鎮○○路1 之1 號其工作之牛舍內。嗣於94年 2 月12日因甲○○前往該廠房發現物品失竊，而於同年月15 日報警前往上開牛舍，經警查獲並扣得上開大理石桌1 張、 鐵架子1 座及天鷹牌塑膠桶10個。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報由臺灣屏東地方法院檢察官偵 查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本件證人李發財、尤芳潤、甲○○ 等人警詢中及證人何旭開、紀志隆於偵查中為陳述，其性質 雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合 同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上開 警詢及偵查筆錄內容，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且
均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開 筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢及偵查筆錄 之證言自具有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地承租甲○○所有之上開廠房 ，並於93年10月15日，將該上開廠房轉租予葉隆明，及於上 開時、地，經警查得大理石桌1 張、鐵架子1 座及天鷹牌塑 膠桶10個等情，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：遭警查 獲物品並非甲○○所有，大理石桌本來就放在上開牛舍裏， 鐵架子是跟李茂雄向舊貨商買的，天鷹牌塑膠桶10個是跟五 金行買的，上頭的日期是因為甲○○常去牛舍，趁大家不注 意時寫的云云，經查：
㈠、被告有於上開時、地承租甲○○所有之上開廠房，並於93年 10月15日，將該上開廠房轉租予葉隆明等情，業據被告於警 、偵及本院準備程序時坦承不諱，並有房屋租賃契約書2紙 附卷可證。又上開大理石桌1 張、鐵架子1 座及天鷹牌塑膠 桶10個，係於上開牛舍所查獲乙節，業據證人即查獲員警吳 明順於原審審理時證述明確。
㈡、上開大理石桌為證人甲○○所有乙節，業據證人何旭開於偵 訊證述：「因她位於屏東市海豐寮的地方常有聚會泡荼，該 大理石桌上有放大理石，她也常在上面寫招牌，我看過紅色 漆落的痕跡，我是由紅色漆來指認等語。又證人即與被告合 夥經營養牛之李發財於警詢時證述：上開物品是乙○○買來 的，因為乙○○向公司報帳等語，顯見被告辯稱大理石桌本 來就放在上開牛舍裏云云，並非實在，至於證人李發財證述 上開物品是乙○○買來的等語，係因乙○○向公司報帳而推 測之結果，並非親自見聞，自不得作為被告有利之證據。㈢、上開鐵架子為證人甲○○所有乙節，業據證人尤芳潤於警詢 時證述明確。又證人即被告所稱之舊貨商人紀志隆於偵訊時 證述：不認識李茂雄，確定沒有賣有木板的鐵架子等語，而 依第4969號偵查卷第17頁背面之鐵架子照片，其上有木板， 顯見證人紀志隆上開證述，應為實在。至於證人李茂雄於原 審審理時證述上開鐵架子係伊與被告去舊貨商買的云云，衡 諸證人紀志隆上開證言，其既不認識證人李茂雄，則證人李 茂雄之上開證述，即有可議。況被告於原法院96年1 月10 日審判時改稱：「我買的鐵架是正方形的，照片中的是原來 就有的」等語，亦與證人李茂雄所述不符，是證人李茂雄上 開證言，自不足為被告有利之認定。
㈣、上開天鷹牌塑膠桶10個，係證人甲○○所有乙節，業據證人 甲○○於原審審理時證述：塑膠桶有寫年月日，因為我做豆
瓣醬，我做好會用簽字筆寫日期等語，又上開塑膠桶其中一 個，其上記載「82.2.10 」乙節，亦有警卷第48頁之照片可 證，足見證人甲○○所言非虛。又被告雖提出統一發票收據 2紙擬證明上開塑膠桶係被告分別於93年12月5日、94年1月 15日向和財億五金行所購買，然證人即和財億五金行負責人 吳蔡雪香於偵查中證述：我們賣的塑膠桶都是賣新的，無法 確定警方查扣的桶子是從伊店裏賣出的等語，再參以證人吳 明順於原審審理時證述：查獲的塑膠桶是舊的等語，衡諸常 情，倘上開塑膠桶係被告於上開時間所購買，則距離查獲之 94年2月15日，僅一、二個月，從外表觀之，應可看出色彩 並無褪色之痕跡，當無如警卷第48頁及第4969號卷第17頁照 片所示之塑膠桶，已有使用已久之褪色跡象，是被告辯稱： 天鷹牌塑膠桶10個是跟五金行買的，上頭的日期是甲○○常 去牛舍，趁大家不注意時寫的云云，顯係事後卸責之詞。㈤、又本件證人甲○○於警訊時證述係於94年2 月12日10時發現 上開物品失竊等語，而被告於原審審理時亦自承上開物品係 伊處理的，別人並無參與等語，顯見被告確實於上開期間之 某日，一人前往竊盜無疑。至於被告所提出承租前及離開後 之照片，以及證人王新智、劉增祥於原審審理時之證述，均 與本件之待證事實無涉，自均不足為被告有利之認定。至被 告提出安泰醫院診斷證明書一份，以證明其於93年10月12日 至同年月29日，因骨折等傷害，在該醫院接受手術治療，不 可能行竊上開物品云云。惟查：被告於上開住院治療期間， 雖無法行竊上開物品，然該診斷證明書尚無法證明被告於其 他時間，並無行竊上開物品之行為，該診斷證明書，亦不足 據為被告有利之認定。
㈥、此外，並有贓物認領保管單1 紙、照片10幀可證，事證明確 ，被告犯行應可認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告乙○○行為後，刑法第320條第1 項竊盜罪之刑度，為5 年以下有期徒刑、拘役或銀元500 元 以下罰金。而本件被告乙○○於92年2 月12日犯罪時，刑法 就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑 應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依 一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟94 年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」， 再依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項
規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修 正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正前、後之 罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以 95年7 月1 日修正公布施行前之規定較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前 之刑法第320 條第1 項規定科刑。又被告乙○○犯罪時之刑 法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告， 因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯 有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」 ，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰 提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額 提高為100 倍折算1 日，則本件行為時之易科罰金折算標準 ，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺 幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第 41 條 第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金 。」經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較為有利，故應依刑法第2 條第 1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易 科罰金之折算標準。
四、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。又被告於 91年間，因竊盜罪，經本院判處有期徒刑1 年確定，於93年 6 月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙， 被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依法加重其刑（不論依修正前之刑法第 47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯， 對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問 題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。五、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠、被告犯罪時間在中華 民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，原判決未及予以減 刑，尚有未洽。㈡、原判決主文及理由認定被告係累犯，惟 事實欄未予認定，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘 原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應予以 撤銷改判。審酌被告有竊盜前科，且犯後猶飾詞狡辯，惟念 其所行竊之物，價直不高等一切情狀，仍如原審量處有期徒 刑5 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減為有期
徒刑2 月又15日，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定諭 知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、刑法第320 條第1項、刑法第47條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 、2 項，第9 條、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日 書記官 張文斌刑法第320條第1項：
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。