臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上重更(二)字第2號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現於臺灣花蓮看守所
指定辯護人 蔡文欽律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮
地方法院中華民國93年5月12日92年度訴字第248號第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第 542、1713號
），提起上訴，經最高法院第二次發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因參包（淨重貳拾捌點伍壹公克）沒收銷燬之；0000-000000行動電話壹支（扣押物品清單編號十四）沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹佰柒拾伍萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自民國 (下同)91年9月底起至92年6月12日止，分別由綽號「貓仔」 之己○○、綽號「阿源」之戊○○及己○○之侄乙○○，撥 打丁○○之行動電話與丁○○聯絡交易數量、價額及地點後 ，丁○○隨即由台中搭乘飛機或不知情之劉富華（業經檢察 官為不起訴處分確定）所駕駛之計程車前往花蓮，而後於附 表一、二、三所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予 己○○、戊○○及乙○○（每次販賣毒品之數量、價額、交 易地點詳如附表一、二、三所示）。己○○（含受乙○○委 託部分）、戊○○依約定將價金匯入不知情之丁○○配偶游 淑萍於台中大里郵局所開立之存簿儲金第0000000─039859 ─9 號帳戶內，或由戊○○、乙○○當場交付現金予丁○○ （詳見附表一、二、三所示），合計丁○○販賣第一級毒品 海洛因所得為新臺幣 (下同)1,752,000 元。92年2月27日下 午，丁○○搭乘劉富華所駕駛之計程車前往花蓮，欲找戊○ ○收取附表二所示編號13之價款，而在花蓮縣花蓮市○○路 與中美七街口為法務部調查局東部地區機動工作組調查員當 場逮捕查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（淨重28.51公克 ）及其所有供販毒聯絡使用之0000-000000號行動電話1支（ 扣押物品清單編號14）。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之有無
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。證人己○○、戊○○、劉富華於檢察官偵查時具結所 為之證述，被告未曾提及有任何不法取供之情形，客觀上並 無顯有不可信之情況，依法自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）販賣第一級毒品予己○○部分：
１、上開於附表一所示之時間販賣第一毒品予己○○之事實， 業經被告丁○○於本院更㈡審審理時坦承不諱，核與證人 己○○於偵查時具結證述：「卷附之匯款單影本上面己○ ○部分是我寫的，匯給被告的太太，都是我向被告買毒品 的錢；最多是11萬元買10錢的海洛因，最少2萬元買1 錢 ；都是被告拿毒品到我家給我；6月3日有匯3萬元給被告 ，但是毒品沒有拿到；91年11月5日匯16萬元給被告，買1 兩海洛因，是在我匯款的隔天，被告拿到我家給我的；91 年11月13日匯10萬元、14日匯85000元，這2筆是分開買的 ，且是先匯款，隔天拿到我家給我，11月18日之11 萬元 是在91年10月底時，向他買1兩海洛因欠的；同月20 日又 匯了6萬元，買半兩，匯款前拿到我家給我的；同月29日 匯4萬元，是9月底到10月中旬間向他買；同年12月31 日 的11萬，我買1兩的毒品，我先匯錢給被告，他1月初拿到 我家給我的，被告通常都是我匯款的第2天就把毒品拿來 我家給我；92年1月9日我匯款5萬元給他，向他買兩錢半 的海洛因，我錢匯進去，隔天他拿到我家給我；92年1 月 23日，我匯5萬元買3錢海洛因，在當天早上10點多在香城 飯店10樓的某房間內交給我的；同年5月19日、21日，我 各匯2萬元，是2月底他被抓之前各賣我1錢，他拿到我家 給我的，是被抓的前3、4天拿到我家給我的；6月3號我匯 3萬元，講好是要賣1錢半給我，結果我被抓了」等語（92 年度偵字第1713號卷㈡第21至25頁及第68至72頁）；於原 審亦具結證稱：「起訴書附表一中認定被告在該附表所示 之時間、地點賣海洛因給我，都實在；向被告買海洛因的 錢，全部是用匯款，匯到被告太太的帳戶，是被告提供給 我的；而毒品交貨地點都在我家，被告自己拿來的；看當 時的時價如何，有時1兩16萬元，有時11萬元；我都是用 手機打電話給被告；大約匯款後1、2天，他會交給我海洛 因，但只有92年6月3日我有匯款，可是我沒有拿到海洛因 ，因為當時我已被送去戒治」等語相符（原審卷第151至 154頁）。又證人己○○所述匯款之時間、金額，並有匯
款單據在卷可憑（92年度偵字第1713號卷1第133至136、 138、140、154、173、177、182、183、187、199頁）， 此部分事實應可認定。
２、雖證人己○○於本院審更㈡審時改稱附表一編號4、6、8 所為之匯款是簽六合彩之賭金云云，惟與其前述不同，應 是時間久遠記憶模糊所致，應以其偵查及原審證述情節可 採。另卷附己○○之其他三張匯款單，其中92年1月10日3 萬元、92年2月7日5萬元（偵1713卷㈠第137、159頁）為 己○○向被告簽賭六合彩之賭金與本案無關，業經證人己 ○○於更㈡審中證稱明確（更㈡卷第113頁），92年1月30 日8萬元（同上偵卷第139頁）之匯款單則係受其侄子乙○ ○所託向被告購買毒品所為，亦經己○○於偵查中證述甚 明（偵字第1713卷㈡第22、25頁），證人己○○於本院更 ㈡審改稱是自己購買而匯款，因被告否認販賣一級毒品予 乙○○，應是迴護被告之詞，不足採信。其於偵查中雖又 證稱於91年9月20日在台中向被告買一錢1萬5千元之海洛 因等情（偵1713卷㈡第71頁），除其供述外，無其他佐證 ，且為被告否認，而其於本院更㈡審則改證稱是向綽號「 啞巴」之人購買，因在偵查中偵訊時，不知「啞巴」之姓 名所以才說是向被告購買等語，其證言前後不一，自不能 單憑以其有瑕疵之證言，認被告有此部分犯行。（二）販賣第一級毒品予戊○○部分：
被告於本院更㈡審亦坦承有於附表二編號1至8之時、地， 販賣第一級毒品予戊○○，惟否認有編號9之犯行。經查 ：
１、被告有附表二編號1至8販毒之事實，業經證人戊○○於偵 查具結證述：「92年2月27日（筆錄誤載為21日）被告是 來跟我收錢，我還沒有回到家，他就被東機組抓走了；匯 給被告的錢，部分是買毒品的錢，部分是還他那30萬元買 毒品的錢，而六合彩的錢都是被告來花蓮時，我交給他的 ；那30萬元也都是買毒品的錢；91年12月16日匯款之前約 3天晚上，被告拿半兩海洛因到中美九街我住處給我，價 金55000元，我分兩次即於91年12月16日和同年月19日匯 給他；91年12月31日，我匯款6萬元給被告買半兩毒品， 毒品是在我匯款前1天，由他拿到我家給我，這半兩毒品 我沒有和「貓仔」合買；92年1月10日我匯款3萬元，我和 他交易的前面4、5次都是每次買半兩的海洛因，被告都會 拿半兩的海洛因給我，我都分幾次匯錢給他，他每次都把 毒品拿到我家給我，他於1月10日前兩天有拿半兩毒品給 我，那1次的毒品比較貴，半兩75000元；1月22日及23 日
我先後匯了2200 0元及6萬元也都是買毒品的錢，22000 元買1錢，6萬元買半兩；22000元那筆是我匯款前幾天他 拿到我家給我，我判斷是他賣毒品的1錢零數，6萬元那一 筆是我匯款之後隔日被告到我家給我的；2月17日、12日 、13日我一共匯了53000元給丁○○，那1次買半兩，丁○ ○是在2月11日賣半兩給我，我先拿7000元給他，剩下530 00元我分3次匯給他；6月12日我以黃振文名義匯了22000 元，也是買毒品的錢，被告於我匯款前1、2天拿1錢的毒 品到我家賣給我，我在12日匯錢給他；92年2月27日，被 告是要來找我，但是還沒有找到我就被抓了，當天他是要 來跟我收3萬元，因為2月27日之前3天左右，他有賣一批 毒品給我，數量是半兩6萬元，當天他是要來收錢，我打 算先給他3萬元，他從台中出發來花蓮時，他有先打電話 給我，並說要帶半兩毒品給我」等語（92年度偵字第1713 號卷㈠第224至228頁、同卷2第31至33頁及第77至79頁） ；於原審亦具結證述：「起訴書附表二中認定被告在該附 表所示之時間、地點賣海洛因給我，都實在，都是我以金 錢向被告買的，至於被告有沒有貨，或是他向別人調貨的 我不清楚；第1次是被告先拿海洛因給我，錢先欠著，第2 次以後，我再把下次的錢拿給被告，有用匯款，也有用現 金；用匯款部分，是先拿海洛因再匯款；我打被告的手機 聯繫買海洛因，且用術語，說要「軟的」，被告就知道意 思了，毒品拿到我家。有跟被告借過錢；忘了卷附之匯款 單哪些是我買毒品的？哪些是借款？但我記得只向他借1 次10萬元；（問：在偵查中為何說，是向被告借30萬元？ ）我當時以為我尚欠被告六合彩的錢，但實際上並沒有欠 六合彩的錢，只有借款10萬元。還款是以1筆10萬元匯款 ；用現金購買的部分，都是在下次拿到毒品後才給上一次 毒品的錢；向被告買毒品時，被告沒有向我說過身邊沒有 毒品；被告是有幾次賣毒品給我，被告沒有拿到錢，但我 有拿到海洛因，如起訴書附表二所載的編號6（即附表二 所示編號7）；我有以黃振文之名義匯款，該次毒品是我 自己要用的；我沒有賣毒品，被告與何人接觸我並不知道 ，他不會只賣給我一人」等語甚詳（原審卷第154至158頁 ）。於本院更㈡審時再次確認附表二是向被告購買毒品等 語（本院更㈡審第110頁）。又證人戊○○所述匯款之時 間、金額等情，亦有匯款單據在卷可佐（92年度偵字第 1713號卷㈠第181、180、192、194、195、179、17 8 、 197、162、174、175、176頁）。 ２、被告於附表二編號9之時間販賣第一級毒品予戊○○之事
實，亦經證人戊○○於偵查中證稱：「（檢察官問：你除 了以上幾次之外，是否還有向丁○○買毒品？）我也有用 現金跟他買過，是在被抓之後，…我跟他買了好幾次，到 3月底4月初之，我就沒有跟他買。（你用現金買，每次買 多少？）每次買一錢、半錢，一錢買1、2次，一錢1萬6千 元，半錢也買1、2次，半錢8千元」等語（偵1317卷㈡第 78頁反面、79頁）。其於本院更㈡審亦證稱，於偵查中確 實有說過這些話，確實購買次數已不記得，以當初說得為 準，至少有2次等語。其所述前後一致並無瑕疵，應可採 信，被告所辯自難採信。
（三）販賣第一級毒品予乙○○部分：
訊據被告否認附表三之犯行，惟查：
１、附表三編號1之匯款單是證人己○○受乙○○之託向被告 購買一級毒品等情，業經己○○於偵查中證稱：「（16張 匯款單中是否有一筆是你表侄乙○○拜託你替他匯的？） 有一筆，是8萬元那一筆，是去年（91年）農曆除夕的前 一天，也就今年（92年）1月底的事，那8萬元買了5錢的 海洛因。（你替乙○○調貨是向誰調？）只有一次，就是 那一筆8萬元那一次，是向阿義調的，阿義就是丁○○等 語」明確（偵1713卷㈡第21、22、24頁），並有與其證述 相符之92年1月30日之匯款單在卷可稽（偵1713卷㈠第139 頁）。
２、附表三編號2乙○○向被告購買一級毒品之事實，亦經己 ○○於本院更㈡審中證述：「乙○○有用現金託我買海洛 因，當時被告在我家，乙○○也在我家，乙○○把錢交給 我，我再把錢交給被告，毒品是被告當場拿給乙○○的， 乙○○託我買了4、5次，每次被告都在場，當場交給乙○ ○，每次買半兩，價錢看當天的價錢，有時候半兩是7萬 ，有時是8萬元」等語（本院更㈡卷第112頁）。核與乙○ ○於本院更㈡審所證：「我有拿現金給我叔叔己○○買毒 品，拿過5、6次，每次7萬或8萬元，我去國福里我叔叔家 中他將毒品交給我」等語大致相同（乙○○於92年偵字第 1495卷第6、8頁台東分局警備隊時之陳述及偵查中未具結 之證言，為審判外之陳述，與本院審理時所述不同，且無 較可信之情況，應無證據能力）。二位證人所述之次數略 有不同，以二人有交集之5次認定之；至金額是7萬元或8 萬元則以對被告有利之7萬元認定之。
３、綜上證言，被告所辯不足採信，其有附表三之犯行亦可認 定。
（四）除上開證人證述外，尚有白色粉末3包及其所有供販毒聯
絡使用之0000-000000號行動電話1支（扣押物品清單編號 14）扣案可證。該3包白色粉末，經送法務部調查局鑑定 結果，確含海洛因成分，淨重28.51公克，純度百分之43. 03，純質淨重12.27公克，有調查局92年3月27日調科壹字 第280000419號鑑定通知書在卷可佐（92年度偵字第542號 卷第103頁）。而被告業已供稱其購入之價格1兩約11萬元 ，販出之價格1兩約12萬元等語（92偵字第542號卷第10頁 ）；又被告往來台中與花蓮間之次數頻繁，此經證人劉富 華於偵查中證述明確，且有搭機紀錄在卷可證（同上偵卷 第111頁-152頁）。茍被告非意在營利，何以多次前往花 蓮出售海洛因？是被告有販賣第一級毒品營利之意圖及犯 意，極為明顯。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。（五）被告於東機組92年3月10日調查時雖陳稱：伊於92年初， 曾由綽號「芭樂」者多次帶其至彰化縣線西鄉某處二層樓 鐵屋內，分別以95萬元、90萬元、85萬元及75萬元價格， 向綽號「空振」者（即黃廣振）各購入海洛因一塊。最近 幾次所販賣之毒品，係由綽號「芭樂」者於92年2月18 日 ，帶伊至台中縣梧棲鎮○○路附近，以24萬元向綽號「阿 福仔」購買二兩海洛因；伊又於同年2月22日，以19萬元 之價格向綽號「芭樂」者購買二兩海洛因，由「芭樂」者 將毒品送至台中市○○街245號住處交伊。同日伊又由綽 號「阿生」者帶至彰化縣伸港鄉縣「滿漢樓餐廳 」旁之「百姓宮」，以12萬元向一名綽號「大胖」之男子 購買一兩海洛因；又於同年月24日，再以25萬元向綽「芭 樂」者購買二兩海洛因，由「芭樂」者將毒品送至伊前揭 住處交貨，因「芭樂」者賣予伊之毒品品質不佳，故再由 綽號「阿生」者帶伊至上述「百姓宮」，以15萬元之價格 向綽號「大胖」者購買一兩海洛因等語（92年度偵字第 542號偵查卷第71頁反面、第72頁）；於本院更㈠審亦供 稱：伊自90年10、11月起，就有向黃廣振買2次毒品海洛 因，1次是75萬元，另1次是90萬元，也有向綽號「芭樂」 、「阿福」、「大胖」等人買海洛因等語（本院更㈠卷第 105- 106頁）。惟證人黃廣振於本院更㈠審證稱伊不認識 被告，被告沒有向伊買過毒品，伊吸食之海洛因是向一個 叫阿福的人買的（本院更㈠卷第160-161頁）；其餘「芭 樂」等人均係綽號，均無法查證，本院無從認定被告所販 賣之海洛因確係向黃廣振及綽號「芭樂」等人販入。（六）己○○於偵查中雖陳稱：91年9月20日，伊與「阿秋」及 甲○○同至被告在台中之住處，當天甲○○以140萬元向 被告購買海洛因一塊等語（偵字第1713卷㈡第71頁）。惟
被告否認此部分之犯行，辯稱：是因己○○跟伊說他們從 花蓮過來台中沒有帶錢，需要用錢，要請他的朋友匯過來 ，所以借用伊的帳戶，錢匯進來之後己○○就領走了等語 。經查，證人己○○於本院更㈠審供稱：當天伊在台中被 告的家裡，阿秋打電話問伊在臺中有沒有帳戶，她到台中 沒有帶錢，想要借戶頭從花蓮匯錢過來，伊就跟被告借帳 戶，當天就有人匯140萬元到被告的戶頭，由甲○○與阿 秋領走（本院更㈠卷第164頁），於更㈡審亦證稱：在偵 查中說甲○○向被告買140萬元海洛因是我猜測之詞，甲 ○○問我有沒有戶頭可以匯款，我說沒有，可以向丁○○ 太太借戶頭，至於她如何匯款我就不清楚，我不知道甲○ ○有無向被告買海洛因等語（本院更㈡卷第114頁）。另 證人甲○○於本院更㈡審亦證稱：有去過台中一次，我是 去找阿秋，但不認識在場之被告，找阿秋是為了買毒品， 買了一百多萬元，我是跟一個人叫「阿兄」的人借錢，從 花蓮匯到我在台中借來的帳戶，我是向一個很瘦的年輕人 買毒品，不是向在場的被告買的，錢不是我去提的，有人 把存摺交給那個很瘦的年輕人等語（本院更㈡卷第171-17 2頁）。則被告所辯，其太太郵局之帳戶，是證人甲○○ 借來匯款使用，甲○○於91年9月20日匯款之140萬元，並 非向伊購買海洛因之價金等語，應可採信，己○○於偵查 中之證言，與事實不符，自不足為被告有販賣毒品予甲○ ○之證據。
三、未能減輕其刑之理由：
（一）毒品危害防制條例第17條部分：
１、按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法 目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有 毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成 效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實 指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該 條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否 具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度台上字第178 、3970號判決參照）。
２、查被告於92年3月間，雖在東機組偵查中，供出毒品係分 別透過綽號「芭樂」、「阿生」等男子，向綽號「空振」 、「阿福」及「大胖」等男子購買，並提供「芭樂」、「 阿生」及「大胖」等人使用電話供參；然經東機組於同年 4、5月間對「芭樂」及「空振」等人實施通訊監察，並多 次派員前往台中，聯合調查局台中市站及海調處台中站等 單位，對「芭樂」及「空振」等人實施行動蒐證，同年5
月20日認時機成熟，俟「空振」與其同夥南下赴高雄取貨 返回台中途中，於中山高速公路員林收費站，對渠等使用 之車輛進行攔查，惟車內除有大筆現金外，未發現任何毒 品；又被告雖陸續提供其他線索情資，卻因所提供電話對 象均已停用，且單憑綽號又難以清查身分，以致東機組未 能深入偵查，破獲相關販毒案件。
３、證人即東機組調查員盧俊於原審具結證述：「被告主要是 與吳副主任聯繫，我有時會在場，但追查上源時，吳副主 任都將資料交給我承辦。被告曾供出毒品上源「空振」， 還指出所在地，我們有前去錄影。之後知道「空振」的真 實姓名。後來被告提供「空振」將要販賣3塊海洛因給他 人，經過監聽及行動蒐證後，沒有發現此事。本案我有全 程參與調查。被告另外供出毒品來源，有「Ａ將」、「國 慶」、「阿東」、「阿貴」、「大胖」、「阿生」，我印 象中有「大胖」、「阿生」、「國慶」。有對「空振」及 下手監聽，有監聽到他們有買賣海洛因的情形，這些被監 聽的買賣雙方，我只記得兩位是「老公仔」、「芭樂」。 但「芭樂」不是直接向「空振」買的，他是透過「老公仔 」向「空振」買。就被告所提供的人，只有前半段是被告 所提供的，後半段是我們自己在深入調查後發現的。因為 被告所提供的並非核心消息，都只是周圍訊息，大部分都 是由我們經過監聽查得的。後來監聽所得的消息，確實有 買賣海洛因。接到線索我們到台中交流道去臨檢攔截，有 攔截到「空振」，但現場只發現錢，有6、7百萬，但沒有 毒品，所以查無所獲。「空振」之此案移交海調處台中站 ，之後有無破獲，我不清楚。因為只有監聽內容，所以我 們想要以現行犯方式查獲。被告雖有供出陳明傳，但我忘 了他有無供出如何向陳明傳買海洛因或陳明傳如何購買毒 品，因為第1次跟被告接觸的人不是我，我只知道被告有 供出其向陳明傳買賣毒品，但後來被告與我們失聯，而且 我們發現被告另外涉案，我及吳副主任與被告在飯店見面 ，我們問他為何與我們失聯，他並沒有提到被恐嚇的事， 且根據監聽內容，我們研判「空振」並沒有發現被出賣， 且該批毒品已被沖掉。被告當污點證人，沒有因為他的供 述而破獲其他共犯。因為只有被告指訴「空振」，證據不 夠，所以沒有移送「空振」，也沒有查獲陳明傳、「空振 」、「芭樂」、「老公仔」「大胖」、「阿生」買賣毒品 。也沒有查獲「空振」下游。在偵查作為的前階段，被告 在前2、3月都有與我們密切聯繫」等語（原審卷第141至 150頁）。
４、證人即東機組主任吳世賢於原審具結證述：「被告在毒品 案件具保時，有擔任污點證人；於92年3月10日被告有提 出「空振」之特徵、住所及可能販賣毒品之處所在彰化地 區；我們有到現場埋伏，發現有車輛出入並調出該車籍資 料，車子所有人之親屬為黃廣振，符合被告所描述之特徵 ，後來我有再借提被告，被告有提出「芭樂」這個人，並 提供黃廣振照片供被告指認確實是「空振」；我們主要追 查「芭樂」、「老公仔」、「阿生」，被告於具保後，隔 天我們就去查證「空振」的下落，但是後來都沒有辦法查 出其具體行蹤，後來是根據我們自己追查其通聯紀錄，發 現基地臺都在彰化地區，被告提供之線索並無法查到；確 實曾於監聽過程中監聽到「芭樂」要向「空振」接貨即海 洛因，後來跟丟了，所以沒有查獲；被告具保後提供線索 ，於4月間去跟監「空振」，到4月11日期間確定毒品已經 進來，那是在彰化某偏僻地方，無法靠近，祇能靠現譯電 話，而有時間落差，所以等我們趕到現場時，已經交易結 束，人員都已經離開；另外還有3次毒品交易情況，也是 同樣情況而無法破獲，且僅依電話監聽，判斷他們有毒品 交易；於92年5月19日有於台中交流道攔截「空振」，因 先前監聽得知要接貨，但該次並未查獲毒品，只有現金50 0萬元，且未將「空振」帶回去製作筆錄，因為非現行犯 ；被告有供出其跟陳明傳販賣毒品，但後來聲請監聽時， 發現有其他單位在偵辦，所以就沒有繼續追查此事；我們 後來沒有查獲陳明傳、「空振」、「芭樂」、「老公仔」 販毒之事；後來有將「空振」乙案移送海調處台中站；被 告在偵查中當污點證人，沒有因為他的供述因而得以追訴 其他共犯，被告只供出前手「空振」，但是沒有破獲；我 們有合理懷疑「空振」，但是沒有具體證據可以證明犯罪 ，單憑監聽、跟監，並沒有直接證明買賣毒品，且沒有現 場查獲，所以沒有移送檢察官偵辦」等語（原審卷第218 至223頁）。
５、原審函詢臺灣花蓮地方法院檢察署有關本案有無因被告丁 ○○供出毒品來源而破獲之情事，該署復以：經本股詳細 審查相關之偵查卷宗，被告丁○○並無證人保護法第14條 第1項之事由，且經電詢承辦本案之主任檢察官楊大智告 知，其偵辦該案期間，據被告丁○○之供述內容，並無因 而破獲其他共犯或其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網路 等情，亦有該署92年12月17日花檢東合字第18358號函附 卷可證。
６、本院再向臺灣花蓮地方法院檢察署函詢有關本案有無因被
告丁○○供出毒品來源而開始偵查，該署復以：黃廣振、 綽號「芭樂」等人尚在偵查中，有該署95年8月28日花檢 貴愛字第13953號函在卷可稽（本院更㈠卷第81頁）。 ７、綜上所述，可知被告雖供稱毒品來源係「空振」、「阿福 」、「大胖」等人，但迄未因而破獲。揆諸前揭法條及判 決說明，本件被告並無毒品危害防制條例第17條減輕其刑 規定之適用情形。
（二）刑法第62條自首減刑部分：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條固有明文，惟以犯罪事實尚未發覺者為限。所謂發覺 係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言， 最高法院20年上字第1721號判例可資參照。被告販賣毒品 予戊○○部分，被告辯稱在警方尚未知悉時，即主動供出 下手戊○○，應有自首減刑之適用云云。惟查，被告於92 年2月27日被查獲後，雖於同日在調查局東機組詢問時供 出戊○○是其下手等語（92年偵字第542號卷第11頁）， 然被告以行動電話與戊○○聯絡販賣毒品一事，早為調查 局於92年1月27日、2月23日監聽中，有監聽譯文在卷可稽 （同上偵卷第64頁、67頁反面），是被告供出戊○○為其 下手之前，調查局已發覺該部分犯罪事實及人名，而與前 揭自首之要件不合，亦難以此減輕其刑。
四、論罪科刑：
１、查被告丁○○行為後，毒品危害防制條例雖於92年7月9日修 正公佈，並於93年1月9日起生效施行，惟該條例第4條第1項 、第6項之規定並未修正，爰適用現行毒品危害防制條例之 規定論罪。核被告附表一、二、三所為（附表一編號13除外 ），係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海 洛因既遂罪；附表一編號13之毒品尚未交付，核其所為係犯 毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第一級毒品海洛因未遂 罪。被告因販賣海洛而持有海洛因之低度行為，已為其後販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條 連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7 月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規 定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法 律即舊法論以連續犯。被告先後多次販賣一級毒品既遂及一 次未遂之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯 係基於概括犯意反覆為之，應依對被告較為有利之修正前刑 法第56條連續犯之規定，論以販賣一級毒品既遂罪，並加重
其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。又公訴人雖 未起訴被告附表二編號9及附表三之犯行，惟其與已起訴者 ，有連續犯之裁判上一罪關係，為原起訴效力所及，本院自 得併予審酌，附此敘明。
２、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 酌量減輕其刑，被告請求如不能依毒品危害防制條例第17條 減輕其刑，則請依刑法第59條減輕其刑云云。惟審酌被告有 多次犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在 卷可參；其明知第一級毒品海洛因具有成癮性，服用後會產 生依賴性、耐藥性，情況非常嚴重，且戒解不易，嚴重妨害 人之身心健康，後果不堪設想，猶為圖一己之暴利，販賣第 一級毒品海洛因予他人，且其販賣毒品之次數、所得利益甚 鉅，影響國民健康甚鉅，國法難容，衡諸社會一般人客觀標 準，亦難邀憫恕，被告請求依刑法第59條減刑，尚難准許； 惟被告犯後曾配合檢調之偵查，供出毒品來源，卻因偵查作 為之限制而未能破獲，致不能適用毒品危害防制條第17 條 之規定減輕其刑，已如前述，可知其具悔改之意，良知尚存 ，無處以極刑之必要；及原審檢察官當庭具體求處無期徒刑 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條 第1項之規定宣告褫奪公權終身。
３、扣案之第一級毒品海洛因3包（淨重28.51公克），應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。 扣案之行動電話有2支，1支是供聯絡販毒使用，另1支僅與 家人聯絡使用，與販毒無關，這2支的號碼已忘記等語，業 經被告於本院更㈡審中供明（更㈡卷第53頁），其於警詢中 供稱，現使用0000-000000及0000-000000號2支行動電話（ 偵字第542卷第11頁），而從監聽譯文中得知，其於92年2月 27 日查獲前，於同月23日與戊○○聯絡販毒所使用行動電 話為0000-000000號，有監聽譯文可據（偵字第542卷第64頁 ），再參以其於原審供陳扣押物品清單編號14之行動電話1 支，係被告所有並供本件犯罪所用之物（原審卷第226頁） ，則押物品清單編號14之行動電話其號碼為0000-000000應 無可疑，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予 宣告沒收。再被告販賣毒品予證人己○○、戊○○與乙○○ ，共計得款1,752,000元（詳見附表一、二、三所示），其 販賣所得亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收 之，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。至其餘扣案 物品，並無證據足認與本件犯罪有關，故不為沒收之諭知， 附此敘明。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟：
（一）被告除有附表一、二編號1-8之販毒行為外，尚有附二編 號9及附表三之犯行，總計販毒所得為1,752,000元，原判 決未予論罪，認其販毒所得為1,274,000元，與事實不符 。而附表一編號13之毒品尚未交付，原審未論其販賣未遂 罪，亦有未洽。
（二）毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條 第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品， 係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒 品而言；又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附 隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最 高法院92年度台上字第5391號判決參照）。本件扣案第二 級毒品安非他命1包（毛重3公克），原審認定係被告供己 施用之毒品，檢察官又無聲請單獨宣告沒收，原判決竟在 被告販賣第一級毒品罪主刑之後諭知沒收，仍有未洽。（三）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條第1項販 賣第一級毒品罪所用之物，應沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決謂扣押物品 清單編號14之行動電話1支，係被告所有並供本件犯罪所 用之物，竟引用刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收， 自有適用法則不當之違誤（最高法院94年度台上字第3191 號判決參照）。
（四）犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應 予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀 之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應 以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年 度台上字第2743號、第4584號判決參照）。原判決就被告 販賣毒品所得除宣告沒收外，又諭知如全部或一部不能沒 收時追徵其價額，亦有未當。
（五）被告上訴否認部分犯行及請求減輕其刑，雖無理由，但原 判決既有可議，仍應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 7 日 審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信
中 華 民 國 96 年 9 月 7 日附表一：被告丁○○販賣第一級毒品予己○○部分┌──┬──────┬──────┬─────┬──────┬────┬────┐
│編號│毒品交付時間│毒品交付地點│海洛因數量│價金交付時間│價 金│備 註│
│ │ │ │ │ │ 新台幣 │匯款單據│
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│ 1 │91.9月底至91│花蓮市國福31│三錢至半兩│91.11.29 │4萬元 │92偵1713│
│ │年10月中某日│之10號己○○│間 │ │ │㈠卷p187│
│ │ │住處 │ │ │ │ │
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│ 2 │91.10月底某 │同 上│一兩 │91.11.18 │11萬元 │同上偵卷│
│ │日 │ │ │ │ │p135 │
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