臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度建上字第1號
上 訴 人 李國材即國郡企業社
被上訴人 億欣營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 何建宏律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年11
月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度建字第40號）提起
上訴，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、被上訴人於93年7月間將其向訴外人聯華電子公司承攬坐落 台南科學園區之聯華電子南科宿舍新建工程中之模板工程轉 由上訴人承作，上訴人即於93年7月30日開始施作，並已完 工，詎被上訴人未支付其中施作面積2,800平方公尺之工程 款，以每平方公尺新台幣（下同）320元計，並加計5%之營 業稅合計940,800元（2,800×320×1.05=940,800），且拒 付工程保留款2,641,796元，合計3,582,596元。爰依承攬之 法律關係，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息。 原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。㈡、聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人3,582,596元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠、兩造之工程承攬契約，本件工程為總價承包，數量依集計表 計算，工程總金額為24,200,640元，含稅則為25,410,672元 ，非上訴人主張之26,417,963元。又依兩造之議價會議記錄 及工程承攬契約書，本件工程採總價承包，即上訴人應就施 作範圍數量先行核估工程款，不得於工程施作完成後另行估 驗數量請求追加工程款，是上訴人主張尚有2,800平方公尺 工程款未支付，顯無可採。
㈡、又系爭工程款為25,410,672元 (含稅)，被上訴人已給付22, 914,570元，雖有2,496,102元工程款未給付，惟兩造上開承 攬契約約定上訴人施作完工日期為94年1月15日，如上訴人 未依工程期限完工，每逾一日除按總承包金額千分之三計算 懲罰性違約金外，並應賠償被上訴人因而所受損害。而上訴
人迄94年3月4日始完工，逾期48天，應給付被上訴人3,659, 137元懲罰性違約金；另上訴人僱用之員工施清福於94年1月 22日酒後提供勞務，又未依規定佩掛安全帶，而失足自鷹架 跌傷，違反勞工安全衛生法遭罰鍰50,000元，依承攬契約第 14條第3項規定應由上訴人負擔。被上訴人既對上訴人有因 逾期完工所生違約金、罰鍰等債權，爰主張以之與未給付上 訴人之工程款互為抵銷，是於抵銷後，被上訴人對上訴人已 不負任何債務等語，資為抗辯。
㈢、聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
1、被上訴人於93年7月間將其向訴外人聯華電子公司承攬坐 落台南科學園區之聯華電子南科宿舍新建工程中之模板工 程轉由上訴人承作，範圍包括主結構體及邊溝、泳池、廊 道及景觀等項，雙方約定每平方公尺單價為320元，由原 告實際估算圖面後，雙方再依核算數量簽訂承攬合約。其 後雙方於93年7月30日就系爭模板工程簽訂工程承攬契約 書，書中約明系爭模板工程為總價承包，數量依契約後附 之集計表計算（主結構體及邊溝數量為73,972平方公尺； 泳池、廊道及景觀等外構部分數量為1,655平方公尺，合 計75,627平方公尺），契約總價為24,200,640元（320×7 5,627=24,200,640；含營業稅為25,410,672元，即24,200 ,640×1.05=25,410,672）。 2、系爭工程期間暫定自93年8月1日起至94年1月15日止（標 準層工期為每層12天），此外，系爭工程於每月20日估驗 ，於灌漿完成支付工程款80％, 拆模清運完成支付10％, 剩餘10％為工程保留款（於外牆裝修完成退5％，內裝泥 作完成結清尾款5％）。並約定如上訴人未依上開約定之 工期完工，而耽誤被上訴人之工程進度時，每逾一日除按 總承包金額千分之三計算懲罰性違約金外，並應賠償被上 訴人因而所受之損害。
3、系爭模板工程已於94年4月間施作完成，而被上訴人於工 程完成時，已給付上訴人工程款計22,914,570元，如含營 業稅，依兩造上開承攬合約之金額（含稅），被上訴人尚 有工程款2,496,102元（25,410,672－22,914,570=2,496, 102）未給付。
四、至於上訴人主張被上訴人尚應給付施作面積2,800平方公尺 之工程款940,800元（含稅）及工程保留款2,641,796元，合 計3,582,596元則為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。是
本件應審酌者為：
㈠兩造就系爭工程之工程款係採總價承包？抑係實作實算之 計價方式？於簽訂系爭工程承攬契約後，有無另行核算模 板工程數量集計表？總工程款究為若干？而被上訴人是否 有就系爭工程有2,800平方公尺之模板工程款940,800元未 付？
㈡上訴人就系爭工程有無逾期完工？如有，被上訴人得扣除 若干之違約金？
㈢上訴人所僱用員工施清福於94年1月22日在工地失足跌落受 傷，被上訴人因其違反勞工安全衛生法所受之罰鍰5萬元， 應否由上訴人負擔？等項。茲分論如下：
㈠、 被上訴人是否有940,800元之工程款未付？ ⒈ 上訴人主張：被上訴人早於93年7月間即將其承攬之聯華電 子南科宿舍新建工程中之模板工程委由伊施作，當時僅約定 模板工程每平方公尺320元，嗣後依伊實作數量計價，伊自 斯時起及進入工地開始施作，加以伊之統一發票皆由被上訴 人公司主任甲○○代為開立，故以已開立之統一發票及發票 明細，兩造上開工程之總工程款應為26,417,963元，另經精 算尚有工程數量2,800平方公尺之工程款940,800元未付，此 部分並非追加工程（見原審卷第25頁準備書狀及267頁言詞 辯論筆錄），是以工程總價共計為27,358,763元。至於被上 訴人所提出之兩造工程承攬契約則非伊之真意，純係被上訴 人片面之強制意思，且被上訴人在簽約之前，不曾要求上訴 人先行估算施作面積及數量，直至94年元月間方會同被上訴 人委任訴外人謝進財進行模板工程數量快速精算，故承攬契 約書約定之承包金額，實未經精算，而係被上訴人為其私益 脅迫上訴人，如上訴人拒不簽約，將不給付伊未簽立書面契 約前已施作之工程款500多萬元，伊迫不得已才於該契約書 上簽名用印，然依兩造初始之承攬契約約定，伊自得請求工 程數量2,800平方公尺之工程款940,800元云云。 ⒉然查：
⑴、兩造於93年7月30日簽訂系爭工程承攬契約書，業據被上 訴人提出工程承攬契約書為憑（見原審卷第83-87頁、第 195-199頁），上訴人對契約書上關於上訴人印文之真正 均予是認，並稱該契約書確為伊所用印等語。而該承攬契 約書第5條即已明白約定：「本件工程為總價承包，數量 依集計表計算，契約金額計新台幣貳仟肆佰貳拾萬零陸佰 肆拾元（不含5％營業稅）。契約期間內無論材料或物價 漲跌，乙方（即上訴人）不得以任何理由要求甲方（即被 上訴人）追加費用或變更契約單價。」等語，至該契約後
附之模板工程數量集計表復明示：主結構體及邊溝數量為 73,972平方公尺；泳池、廊道及景觀等外構部分數量為1, 655平方公尺，合計75,627平方公尺（見原審卷第91頁、 第209頁，且上訴人所簽立之材料訂購明細表總工款金額 明載為25,410,672元（含稅，即320元/㎡×75,627㎡×1. 05=25,410,672）。另契約附件內尚有被上訴人於93年7月 20日製作之議價會議紀錄，亦經上訴人在紀錄單後方廠商 代表簽名欄上簽名，並蓋用其商號之大小印章，其上協議 事項亦載明：「本案採總價承包，先議定單價，由承商實 際估算圖面後，雙方再依核算數量簽訂合約（廠商於7月 22日提出數量）。（甲方以數量集計表為準）含地下室、 邊溝部分。‧‧承攬單價：320元/平方公尺（普通及清水 模皆同價）。」等語。則由上開書面約定內容觀之，兩造 就系爭工程先於93年7月20日議定模板單價為每平方公尺 320元，並約定系爭工程採總價承包，由上訴人實際估算 圖面後，於同年月22日提出其全部工程施作之數量，被上 訴人再以上訴人提出之數量作成數量集計表據以計算系爭 工程之全部工程款。其後，待上訴人提出其施工數量後， 被上訴人即於93年7月30日據以作成系爭工程承攬契約書 ，並以該工程之數量集計表所表示之模板工程數量75,627 平方公尺乘以議定之單價後，即為系爭工程總工程款24,2 00,640元（不含營業稅，含稅則為25,410,672元）。是依 契約文義記載內容觀察，其始末相續且連貫，並清楚交代 工程總價決定之過程，且經上訴人簽章，上訴人再片面否 認，自難憑採。
⑵、雖上訴人主張伊係在被上訴人脅迫下始行簽約，該契約內 容非兩造訂約時之真意，本件只約定單價，並無約定總價 承包，加以伊向被上訴人請款之統一發票皆由被上訴人公 司主任甲○○代為開立，故依統一發票及發票明細，兩造 系爭工程之總工程款應為26,417,963元等情，並提出統一 發票影本8紙、統一發票明細表影本3份等文件為證。惟按 ，因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其 意思表示，固為民法第92條第1項所明定，然主張其意思 表示遭受脅迫者，即應就其受脅迫之事實，負其舉證責任 ，但上訴人未就上開事實提出任何證據資料供本院審酌， 其此部分之主張，並無足取。雖上訴人另提出統一發票數 紙為證，主張工程款為總工程款應為26,417,963元（尚不 包括940,800元），然上開文書形式上均為上訴人單方面 所製作，已難認上訴人主張之工程價款係經兩造所合意， 且縱認該請款之統一發票乃被上訴人職員代理所開立，何
以上訴人實際自被上訴人處所領得之工程款僅為22,914,5 70元（參兩造不爭執事項第3項之記載）？再者，被上訴 人既將其承攬宿舍新建工程中之模板工程轉包予上訴人， 被上訴人即無實際施作該項工程，因而該項工程所需施作 之數量本應由施作者即上訴人自行決定並向定作人陳報， 至於定作人所關心者僅在於單價，而非數量。是以兩造前 揭工程承攬契約書如無上訴人陳報其估算需施作之數量， 被上訴人又從何憑以製作該契約書並約定總價？參以上訴 人於議價過程有簽名參與，復於嗣後製作之承攬契約書上 用印，自應認該契約書約定之內容確為真正。故上訴人逕 自否認與事實不符，難以採信。
3、至原告主張兩造另有協商計算出2800平方公尺部分，則據 其提出訴外人聯華電子股份有限公司於94年1月10日製作 之會議紀錄影本一份、模板工程數量核對估驗表影本乙冊 為證，而被上訴人對上訴人前揭證據資料之真正均無爭執 ，惟否認兩造並無於原訂工程範圍之外另約定追加工程等 情。經查，聯華電子股份有限公司於94年1月10日製作之 會議紀錄係記載：「國郡（即被上訴人）與億欣（即上訴 人）數量核對，94.1.14核對‧‧‧游泳池由李國材施作 ‧‧」等語，至兩造於事後核對之估驗表僅說明發包時之 集計表數量為73,972平方公尺、工地數量為73,598平方公 尺、廠商數量85,331.3平方公尺（見原審卷第47頁）。是 綜觀上開文書記載內容，至多說明訴外人聯華公司於94年 1月間介入兩造因模板工程數量爭議之協調過程，要求兩 造再行核對數量，然並未約明兩造計價之工程款即以嗣後 該核對估驗之數量為準，參以泳池之模板工程原本即屬上 訴人施作之項目內（見兩造承攬契約書附件之模板數量集 計表），會議紀錄再行重申，並無新意，是該會議紀錄尚 無從認定兩造就原工程施作項目及範圍有何合意變更或追 加之處（上訴人於原審及本院審理時，亦自認泳池工程係 訴外人合宜工程有限公司以上訴人名義與被上訴人簽約， 應由合宜公司施作該部分模板工程，但是後來合宜公司無 法施作，之後才要求伊施作等語，見原審卷第190頁，95 年5月30日言詞辯論筆錄）。且上訴人於原審95年10月24 日言詞辯論時明白主張2,800平方公尺不是追加的部分（ 見原審卷第266頁）。綜上兩造對工程數量雖有爭議，但 系爭工程合約既明定以總價承包，有如前述，且上訴人無 法舉證證明上訴人有何追加工程或被上訴人另已同意按上 訴人主張實際施作量計價，則上訴人主張被上訴人應給付 2,800平方公尺之工程款940,800元，實無理由，不應准許
。
㈡、上訴人就系爭工程有無逾期完工？如有，被上訴人得扣除若 干之違約金？
⒈按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期 給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付 者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘 其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發 生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該 保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生 ，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無 待定作人另為抵銷之意思表示（參最高法院94年度台上字第 1304號判決要旨）。
⒉經查兩造工程承攬契約已約明：工程期間暫定自93年8月1日 起至94年1月15日止（標準層工期為每層12天），上訴人如 未依上開約定之工期完工，而耽誤被上訴人之工程進度時， 每逾一日除按總承包金額千分之三計算懲罰性違約金外，並 應賠償被上訴人因而所受之損害。此懲罰性違約金之金額被 上訴人得在上訴人應得之工程款內扣除，如有不足，由上訴 人之履約保證金中補足，但上訴人仍應繼續完成全部工程（ 契約第4、18條約定）。然上訴人就系爭工程卻遲至94年4月 間始行完工等情，已如兩造前揭不爭執事實所述，依約就系 爭工程有逾期完成之情事。然上訴人辯稱：系爭工程於施工 過程中，因被上訴人一再變更設計等情事致工程完工日期有 所遲延，非可歸責與伊等語，並提出變更修正設計施工圖等 （編號㈠至㈥之附圖，按：證物外放）。經核上訴人所提出 之圖面，確載有＜修改紀錄＞：配合業主要求第一次變更設 計（93/07/29）：三溫暖SPA空間、更衣室、屋頂之相關位 置調整移動；主體建物配置變更；主體建物樓板高程變更等 、陽台開口、屋頂三溫暖立面變更等。以及配合業主要求變 更設計（93/09/21）：C樓梯一樓變更回兩折梯；餐廳增加 逃生出入口；東側、北側二樓斜頂取消、廊道增設斜屋頂。 但核各該圖面或未載交付日期，並無法證明係被上訴人遲延 交付圖面。而載有交付日期者有93年9月9日、93年9月23日 最遲者為94年3月1日，但各該圖面尚非關主體結構之變更， 而依兩造之工程合約，結構體須於94年1月15日完成，而上 訴人至94年3月4日始完成結構體工程，逾期完工48天，尚難 認係可歸責於被上訴人之事由。至上訴人又陳稱此係因泳池 之施作遲至94年1月10日才決定由伊施作，被上訴人並於94 年1月13日及同年3月25日方交付泳池平面圖及部分宿舍工程 圖，則被上訴人遲延決定泳池施作人及延誤交付施作工程圖
致伊無法如期完工，延誤部分應由被上訴人負責云云。然此 等事實已為被上訴人所否認，並抗辯其原已交付上訴人泳池 平面圖，因上訴人遲未施作，至94年1月4日工程會議要求上 訴人從速施工後，上訴人才又向被上訴人調閱相關圖說，被 上訴人並無遲誤交圖，又3月25日上訴人承攬之工程已完工 ，無須再交圖予上訴人，而被上訴人交付者為廊道景觀工程 圖，非上訴人所稱之宿舍結構體工程圖等語。惟上訴人對於 結構體施工圖面被上訴人有遲延交付一節，迄未舉證，卻另 抗辯完工延期乃導因於不可歸責於上訴人之事由所致，亦即 上訴人均有遵期於每層12日內完工，只是被上訴人其他配合 工程，諸如鋼筋、水電、樓梯扶手等延遲施工，加以勞檢所 因前來檢查工地，發現有不符規定之處而勒令停工數次，以 致上訴人無從施作負責之模板工程云云，然上開事實復為被 上訴人所否認，並稱系爭工程未曾遭相關行政機關勒令停工 過等語，則上訴人就系爭工程確存有非可歸責於上訴人之事 由而延遲完工，遲未能舉證說明，從而被上訴人主張上訴人 就系爭工程遲至94年3月4日始完成結構體工程，逾期完工48 天，應給付被上訴人3,659,137元之懲罰性違約金一節，即 堪採信。
⒊綜上，上訴人雖尚有2,496,102元之工程保留款迄未獲給付 ，然基於兩造承攬契約第18條約定，上訴人應給付被上訴人 之懲罰性違約金，被上訴人得在上訴人應得之工程款內扣除 ，則上訴人於被上訴人行使扣抵後，已無工程保留款請求權 可得行使，揆諸前揭最高法院判決要旨之說明，上訴人之工 程保留款請求權即當然消滅，亦無待被上訴人行使抵銷之抗 辯。
㈢、被上訴人另主張上訴人所僱用員工施清福於94年1月22日在 系爭工地失足跌落受傷，被上訴人因此違反勞工安全衛生法 而受罰鍰5萬元，依兩造承攬契約第14條第3、4項約定，此 部分亦應由上訴人賠償，爰併主張抵銷云云。經查，兩造承 攬契約第14條第3、4項固約定：「本工程施工中如有發生任 何危害事故或損害，乙方（即上訴人）除應負責修復及賠償 損害外，並應負法律責任，甲方（即被上訴人）不給予任何 補償；工程期間中如因本工程違反勞工安全衛生法令或違反 環保相關法規之罰鍰，概由乙方負責。」等語，且上訴人所 僱用之臨時工施清福確於94年1月22日於系爭工地發生自鷹 架墜落之意外事故一節，有上訴人提出台灣台南地方法院檢 察署檢察官94年度偵字第11576號起訴書影本一份在卷可稽 ，然被上訴人究有何因違反勞工安全衛生法而遭行政機關處 以罰鍰處分5萬元之情，則迄未見被上訴人提出任何證明文
件，則被上訴人究有無該項損害，已屬不明，乃被上訴人逕 主張與上訴人之工程款請求權予以抵銷云云，實無足取，不 應准許。
五、綜上所述，兩造工程承攬契約約定之總價應為24,200,640元 （不含營業稅），且除書面約定之工程數量及範圍外，並無 其餘追加工程之項目，被上訴人僅餘2,496,102元工程保留 款尚未給付，然因被上訴人對上訴人存有因上訴人逾期完工 所生懲罰性違約金3,659,137元債權，經被上訴人依承攬契 約第18條約定予以扣抵後，上訴人已無工程保留款請求權可 得行使。從而，上訴人復基於兩造工程承攬契約法律關係， 請求被上訴人給付工程款及工程保留款共計3,582,596元， 及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情，即屬無 據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經審 核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日 書記官 林鈴香
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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