臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(六)字第168號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林祈福律師
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺南地方法院86年
度訴字第1849號中華民國87年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第5270號），提起上訴，本
院93年度重上更㈢字第458號確定判決後，經檢察總長提起非常
上訴，最高法院第6次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、本件上訴人即被告乙○○因詐欺案件，檢察總長對於本院93 年4月6日第二審確定判決（93年度重上更㈢字第458號，起 訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第5270號）， 認為違法，提起非常上訴，經最高法院判決：「原判決撤銷 ，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判」，其 理由謂「案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，且 原判決於被告不利，為維持被告審級利益，應由本院將原判 決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟」 （最高院94年度台非字第157號刑事判決參照），是本件雖 為被告利益提起非常上訴，但已回復判決前之程序更為審判 ，自不限詐欺部分，尚應包括行使偽造有價證券部分，合先 敘明。
二、本件公訴意旨略以：被告乙○○明知其無給付能力，竟意圖 為自己不法之所有，持發票人謝天福、周暉雄、游明達等人 及年籍、身分不詳之許忠興、謝玉賢等人之人頭支票（如附 表所示），以及王清標（業經本院87年度上訴字第1020號判 決無罪確定）與方貞貞等人（另為不起訴處分或簽結）所簽 發或背書之支票持向甲○○調取現金，王清標亦明知渠無支 付能力，仍簽發台灣銀行安南分行為付款人、帳號為33042 ─6號、票號AK─0000000號、面額9萬元，票號AK─0000000 號、面額60萬元，票號AK─0000000號、面額60萬元之支票3 張，經由乙○○交付予甲○○。詎屆期上揭支票均未兌現， 且為拒絕往來戶，被告乙○○避不見面，告訴人甲○○方知 受騙。因認被告乙○○涉犯刑法第339條第1項詐欺及第201 條第2項行使偽造有價證券罪嫌云云。
三、訊據被告乙○○固坦承有持上開各名義人，所簽發或背書之 支票供作擔保，向告訴人甲○○借款，嗣上開支票並未兌現
之事實；惟矢口否認有詐欺及行使偽造有價證券犯行，辯稱 ：上開支票均係伊任職匯豐汽車公司時，購車客戶辦理購車 貸款所交付而得，而伊係簽發自己名義之支票（合作金庫成 功支庫甲存00-0000000000號、彰化商業銀行南台南分行甲 存0000000000號），自83年至85年3月間止，向告訴人借款 後再貸予購車貸款客戶，嗣後伊亦有兌付伊名義簽發之支票 （85年4月前均有兌現），至於前揭客戶交付伊之支票，因 告訴人均要求暫放渠處以為擔保，須俟伊所簽發之支票兌現 後才返還給伊，再由伊持向貸款客戶求償，詎告訴人卻食言 扣住上開擔保支票不還，致伊一方面無擔保支票得以向貸款 之客戶求償，一方面告訴人甚且逕自將上開擔保支票予以提 示，且不告知伊兌現之情形如何，造成伊之財務無法運轉； 而許忠興、謝玉賢等人名義簽發之支票乃「莊春生」（現改 名為莊盛宇）持交伊抵償欠債，伊收受時不知屬偽造之支票 ，且伊亦有將多筆土地及建物，移轉登記或設定鉅額抵押權 予告訴人之妻，伊實無詐欺及行使偽造支票之情事等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第 4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日 修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。
五、查本件公訴人認被告乙○○涉犯本件上揭罪行，無非係以告 訴人甲○○之指訴及告訴人所提出之支票及退票理由書等為 證；且許忠興、謝玉賢經向全省警局調取口卡及向戶政機關
查詢，證實均為身分不詳之人，有全省各警察局函覆及法務 部資訊中心查詢戶籍傳真回函可憑，顯見以許忠興、謝玉賢 等人名義所發支票屬偽造之支票，被告乙○○當係自不法來 源取得，難謂其對上開支票屬偽造有價證券情節不知情，為 其主要論據。
六、經查：
㈠告訴人甲○○就如何借款予被告乙○○之過程，已在本院前 審證稱：我朋友說乙○○在匯豐汽車公司當業務員，專門在 辦購車貸款，乙○○就拿買車者的票向我調現，我拿錢給乙 ○○，他再給買車者，我前後借他好幾千萬元，他是用客票 向我借，過一陣子他拿不動產給我抵押，才以他自己的票向 我借，而他先前拿客票向我借時，如客票退票他會拿現金來 換回客票，又有時他也有拿客票來向我借錢作擔保等情（見 本院上訴卷二第142頁正、反面）明確。參酌卷附之由合作 金庫成功支庫、及彰化商業銀行南台南分行函覆本院前審， 所檢送之被告支票帳戶於83年至85年間之支票兌現明細（見 本院上訴卷二第67至70頁、第144至147頁、第50至65頁）， 足認告訴人確有長期同意以支票調現方式出借鉅款予被告， 並由被告交付他人支票供作借款擔保，且告訴人借款予被告 時，既已明知被告之經濟能力、支票之來源、及借款之用途 ，顯見被告並未對告訴人施行詐術，告訴人自無何陷於錯誤 情事至明。
㈡參以被告於85年6月及86年9月間，確曾將台南市○○○段37 52號土地及其上建物、台南縣永康市○○段6646之1號土地 及其上建物、台南縣關廟鄉○○○段370之3號土地及其上建 物，經買賣或拍賣移轉所有權登記予告訴人甲○○之妻謝惠 明；另將台南縣關廟鄉○○○段1192之2、1180之5、370之7 、370之1號4筆土地，設定1500萬元之抵押權予謝惠明，以 確保告訴人之債權，此亦有各該土地登記簿謄本及建築改良 物登記簿謄本附卷可佐（見本院上訴卷二第17頁至第54頁） ，且告訴人亦不否認上開情事（見本院上訴卷二第142頁反 面、第143頁），更可證被告主觀上並無為自己不法所有之 詐欺意圖甚明。否則，被告借款之始苟有詐欺之意，其隱藏 財產置告訴人追償於不顧，已唯恐不及，豈有再提供財產清 償或設定擔保之理。
㈢而上開「謝玉賢」、「許忠興」之支票，為告訴人持有後提 示付款而遭退票，亦有支票影本及退票理由單可按（見偵查 卷一第136至143頁）。再依卷附①被告於85年2月底簽發其 名義之合作金庫成功支庫（0000000000000帳 號）支票3紙，分別為85年2月29日支票號碼0000000號面額
五三九六○○元，85年3月5日支票號碼0000000號面額二三 七六○○元、0000000號面額三六○○○○元向甲○○調借 金錢，同時提供發票人『謝玉賢』之支票6紙為擔保。②被 告於85年3月初簽發其名義之合作金庫成功支庫（0000 000000000帳號），85年3月9日支票號碼0000000 號面額一二○○○○元，支票號碼0000000號面額一八六○ ○○元）、彰化銀行南台南分行（0000000000帳 號）85年3月22日支票號碼0000000號面額三○○○○○元， 85年3月26日支票號碼0000000號面額三○○○○○元，85年 3月26日支票號碼0000000號面額一五○○○○元向甲○○調 借金錢，同時提供發票人『許忠興』之支票6紙為擔保，復 據本院前審向彰化銀行南台南分行、合作金庫銀行成功分行 函查確為告訴人甲○○及其配偶謝惠明所兌領無訛，有彰化 銀行南台南分行93年11月15日彰南台南字第00489號函、合 作金庫銀行成功分行93年11月17日合金成存字第0930006867 號函在卷可稽（見本院更二卷㈠第57至61頁），並為告訴人 所是認。上開支票之金額與「謝玉賢」「許忠興」支票之金 額比率為八成一與九成五，核與被告所稱借款憑證之支票為 擔保客票之八成等情相符；參以告訴人甲○○於本院前審經 訊以：「被告開立客票八成金額的支票交給你作為借款憑證 ，屆時你可以提示，另外客票部分仍然留在你處，屆期仍然 可以提示，對否？」時，供稱：「是的」（見本院重上更㈢ 卷一第43頁，重上更㈡卷二第9、126頁）。依上足認，被告 迭次辯稱：伊係簽發本人之支票向告訴人借款，「謝玉賢」 、「許忠興」等人之支票僅作為擔保支票使用乙節，應屬真 實，堪值採信（此部分亦為最高法院94年度台非字第157七 號判決所認定，見該判決第5頁）。從而，本件被告名義簽 發借款之支票，既已清償，則其所辯無詐欺犯行乙節，應可 採信。
㈣再者，附表所示「謝玉賢」、「許忠興」名義之支票，經承 辦開戶之證人林玉英證實確有自稱「謝玉賢」者前往高雄市 第二信用合作社開戶（見本院上更一卷第105頁），證人張 雅惠證實確有自稱「許忠興」者前往高雄市第三信用合作社 開戶等情（見本院上更一卷第127頁），且有「謝玉賢」、 「許忠興」辦理支票開戶手續時提出其等之身分證影本、戶 口名簿影本等資料，並經高雄市第二、第三信用合作社開戶 查核准予開戶及領取支票，有各該支票開戶資料附偵查卷可 稽（見偵查卷二第92、93、105之1、100、104、106、108頁 ）。足認上開支票係經由自稱「謝玉賢」、「許忠興」之人 ，分別在高雄市第二、三信用合作社開戶所領取無誤。惟上
開「謝玉賢」在高雄市第二信用合作社大昌分社第1122─4 號支票帳戶，係於84年12月20日核准開戶，至85年4月26日 始遭拒絕往來；「許忠興」在高雄市第三信用合作社陽明分 社第592─6號支票帳戶，係於84年12月20日開戶，至85年5 月17日始遭拒絕往來，此有支票存款開戶申請及約定書、支 票存摺存款帳戶查詢單、支票存款開戶申請書、高雄市第三 信用合作社陽明分社證明書附卷可證（見偵查卷二第100頁 、第103頁、第106頁；本院上更一卷第143頁）。是上揭擔 保支票固屬俗稱之『芭樂票』，惟本件被告交付系爭支付之 票載發票日期既分別為85年4月15日及85年4月25日（附表一 編號1及7支票），顯見彼時上開支票帳戶尚未遭拒絕往來至 明。何況上揭擔保支票告訴人本應返還被告以供其求償，則 嗣後被告既有可能取回上揭擔保支票使用，更可證被告於交 付上揭擔保支票時，應無何行使偽造有價證券之認識才是。 至於被告所持向甲○○調取現金之發票人為謝天福、周暉雄 、游明達等人之各該支票，均係依銀行規定申請開立甲存帳 戶領取支票，有卷附支票存款開戶申請及約定書、支票存摺 存款帳戶查詢單、支票存款開戶申請書，顯非為偽造之支票 。則上述支票既經發票人概括授權販賣人或購票人簽發，本 件復無其他積極證據足資認定上述支票係屬偽造之有價證券 ，實難僅憑被告取得上揭支票後行使，即謂其有行使偽造有 價證券之認識，而負行使之責。
㈤至證人莊盛宇於本院前審雖證稱：「（你有無拿高雄二信大 昌分社、高雄三信陽明分社許忠興、謝玉賢的12張支票向乙 ○○借錢？）我確定沒有，票主我不認識。」、「（你對乙 ○○所述支票確實是你交給他的，有何意見？）根本就不是 我交給他的，因我交給他的支票是方貞貞、鄭傭的支票是要 辦理汽車貸款之分期票款，結果錢沒有給我，所以我就沒有 辦法給方貞貞及鄭庸，但他卻拿去向甲○○調借款項。」、 「（你以前歷次在法院作證講的話都實在否？）實在，但是 有部分因時間太久了，細節會記不起來，許忠興、謝玉賢的 支票我記得，絕對不是我向他借的，【假如我缺錢的話，我 可以直接向甲○○調現】，何必經過乙○○。」云云，然經 核渠證言，與告訴人甲○○在本院前審所證述：「（你在檢 察官訊問時，有說過支票是莊盛宇交給他的，對否？）是支 票跳票以後，被告才跟我說支票是莊盛宇給他的，在之前我 完全不知道支票與莊盛宇有關係，因支票上也沒有莊盛宇的 背書，【假如有莊盛宇的背書，我也不可能借給他。】」（ 見本院更二卷㈠第37頁）「（乙○○告訴你是莊盛宇交給他 時，有無告訴你要如何對莊盛宇追償？）沒有，【是我反問
乙○○為何當時不告訴我是莊盛宇交給他，如我知道，我就 不會收了。】」（見本院更二卷㈠第112至114頁）等情不合 。足認被告所辯：因莊盛宇無法直接向告訴人調得現款，伊 才未請莊盛宇背書乙情，應屬可採。參酌證人莊盛宇尚坦認 ：「（你跟乙○○是何時認識的？認識後有無金錢往來？ ）是邵秀玲代書介紹認識的，我只拿林文雄的支票跟他調現 過。」「（你在本院前審為何說你沒有拿林文雄的支票向他 借錢？提示筆錄並告以要旨）因林文雄的支票部份是透過邵 秀玲代書向他調現的，本來我不知道，開庭回去後我打電話 給邵秀玲代書，她才告訴我的。」（見本院更二卷㈠第46至 49頁）等語屬實；再參酌證人郭柏德在本院上訴審證稱：有 一次，曾見莊春生拿不知誰名義支票予乙○○乙情（見本院 上訴卷㈠第150頁反面），雖證人郭柏德所述是否即指系爭 支票不得而知，但由案外人方貞貞、鄭庸、趙欲伸等曾透過 莊盛宇持支票請求被告調現或借錢予被告，已為證人莊盛宇 供證明確，已足證明被告所辯莊盛宇係透過其向告訴人借得 款項情節，並非子虛。按莊盛宇為本案之利害關係人，且渠 自承確有持林文雄之支票12張向被告調借100萬元（見本院 更二審卷第129頁），有拿陳智勝、許順添、盧耀勇之支票 向被告調現（見本院更一審卷第52、53頁），有拿方貞貞、 鄭庸之支票給被告，且未背書（見本院更二審卷一第47頁） ，顯見證人莊盛宇與被告間借貸頻繁屬實。觀之莊盛宇於本 院前審初則證稱：沒有拿林文雄、方貞貞之支票向被告調現 ，若拿票調現，會在票後背書（見本院上訴審卷91年4月1日 審判筆錄）云云；嗣改稱：有持林文雄之支票調現，有拿方 貞貞之支票給被告（見本院上訴審卷一第129、130頁），其 後再改稱：未拿林文雄之支票向被告調借，亦未拿方貞貞之 支票給被告（見本院更一審卷第52至54頁），其證詞反覆不 一，語多保留。衡以證人莊盛宇若坦認系爭許忠興、謝玉賢 名義簽發之支票為渠所交付，渠立即有遭人追訴犯罪之虞， 是證人莊盛宇之證詞不免隱匿，甚者推諉圖卸，造成不利被 告之情形，是本院認證人莊盛宇之證詞，尚難逕予採為不利 於被告認定。
㈥而公訴人主張被告明知「謝玉賢」、「許忠興」名義所簽發 之支票係屬偽造不能兌現之俗稱『芭樂票』乙節，其理由無 非係以被告未能坦然供出支票來源云云。然訊之被告堅決否 認知悉上開支票係屬偽造之支票，雖其所辯上開支票為莊盛 宇因欠款所交付乙節為莊盛宇所否認，然因莊盛宇為本案之 利害關係人，其證言難免隱匿推諉，業如前述，則本於被告 不自證無罪原則，本件自仍應由公訴人舉證證明被告交付上
開支票時具有行使偽造有價證券之認識才是。而就此，本件 公訴人並未舉出其他積極證據以證明被告明知上開支票屬偽 造之有價證券，且上開支票之發票地址雖然相同，然並非一 般人輕易可得察覺，況依被告、告訴人所述其等間因屬長期 以被告支票調借鉅款模式，雙方對對方交付之支票，之後即 不再照會銀行（見本院更三卷第131頁、更一審卷第95頁） ，則系爭被告僅持以供作擔保所用之「謝玉賢」、「許忠興 」名義支票，因被告疏未察覺其屬偽造之有價證券收受後再 交付告訴人作為擔保，衡情並非不可能發生。是尚難僅憑被 告有交付上開支票予告訴人，即臆斷其明知該支票屬偽造之 有價證券，而應負行使罪責。
七、綜上所述，本件被告與告訴人間，應屬借款之民事糾葛，被 告所為，核與刑法詐欺罪及行使偽造有價證券之構成要件有 間，被告所辯無上開犯行，應可採信，難僅憑告訴人之指訴 即遽入人罪。此外，本件復查無其他積極證據足認被告有公 訴人所指犯行，本諸罪疑惟輕原則，本件既尚有合理之懷疑 存在，應認不能證明被告犯罪。原審疏未詳查，遽認被告有 行使偽造有價證券等之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽。 被告上訴意旨，指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有 理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改為被告無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 9 月 20 日 附表：
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│編號│支票號碼 │發票日 │帳 號 │金 額 │付 款 人 │
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│ 一 │KC－0000000 │85.4.15 │1122－4 │二十萬元│高雄市第二信用合作│
│ │ │ │ │ │社大昌分社 │
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│ 二 │KC－0000000 │86.2.15 │同右 │二十四萬│同右 │
│ │ │ │ │元 │ │
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│ 三 │KC－0000000 │85.12.15│同右 │同右 │同右 │
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│ 四 │KC－0000000 │85.10.15│同右 │同右 │同右 │
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│ 五 │KC－0000000 │85.8.15 │同右 │同右 │同右 │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤
│ 六 │KC－0000000 │85.6.15 │同右 │同右 │同右 │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤
│ 七 │PAA－0000000│85.10.25│592－6 │十八萬五│高雄市第三信用合作│
│ │ │ │ │千元 │社陽明分社 │
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│ 八 │PAA－0000000│85.12.25│同右 │同右 │同右 │
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│ 九 │PAA－0000000│86.2.25 │同右 │同右 │同右 │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤
│ 十 │PAA－0000000│85.8.25 │同右 │同右 │同右 │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤
│十一│PAA－0000000│85.6.25 │同右 │同右 │同右 │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────┤
│十二│PAA－0000000│85.4.25 │同右 │同右 │同右 │
├──┴──────┴────┴────┴────┴─────────┤
│編號一至六之發票人為謝玉賢、編號七至十之發票人為許忠興 │
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