臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度選上更(一)字第311號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張智學律師
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣雲林地方法院94年度選訴
字第26號中華民國95年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署94年度選偵字第40號），提起上訴，本院判決後
，經最高法院發回更為審理，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為雲林縣第16屆縣議員選舉第3 選舉區（虎尾鎮、土庫鎮、褒忠鄉、元長鄉）登記第1號候 選人，且為蘇玉麟（所涉投票行賄部分業經判刑確定）之弟 婦，2人為使被告甲○○順利當選縣議員，竟共同基於對有 投票權人行求賄賂，而約定其投票予被告甲○○之犯意聯絡 ，於民國94年11月28日或29日下午2、3時許，至雲林縣元長 鄉下寮村湖內33之1號吳明西住處拜票時，先由蘇玉麟向吳 明西表示：請投票支持被告甲○○，可比照「別人是500元 」發給走路工等語，被告甲○○則在旁表示拜託支持，而共 同向吳明西行求賄賂，要求其投票權為一定之行使，惟為吳 明西拒絕後離開。因認被告甲○○涉共犯修正前公職人員選 舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪嫌云云。二、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以證人吳明西、同 案共犯蘇玉麟於調查、偵查中之證詞，為其主要論據（至於 檢察官於94年12月1日，在蘇玉麟住處所查扣之現金203600 元、茶葉35、名冊1本、票數統計資料、名單數10紙、拜票 行程表2紙、電話簿、選民資料各1本、統計資料1紙、代號 資料2紙、文宣資料1袋、傳單6紙等物，為蘇玉麟自己於本 案發生後，另行預備用以行求、期約、交付之賄賂，及供犯 罪所用之物，核與本件被告甲○○被訴共同對吳明西為投票 行賄之犯行無涉，附此敘明）。
三、證據能力意見：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人吳明西、同案被告蘇玉麟於警詢之陳述，被告甲○ ○及其辯護人主張無證據能力，檢察官未指出該傳聞證據有 何具有證據能力之例外規定情事存在，揆諸首開規定，證人
吳明西、同案被告蘇玉麟於警詢之陳述，均係被告以外之人 於審判外之陳述，應無證據能力（至辯護人指摘警詢筆錄與 錄音不合乙節，因本院已排除吳明西之警詢陳述，故不再贅 述有關該筆錄警詢錄音帶勘驗結果之意見，併予敘明）。 ㈡再按，刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。是該被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述 ，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依 法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」， 而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務 ，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事 訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，若已依法具結，應有證據能力。而查 證人吳明西於94年12月7日、同年月8日於偵查中向檢察官所 為之陳述均已依法具結，其陳述已有可信性之擔保，且於原 審審理時吳明西亦未提及在檢察官偵查時有不法取供之情形 ，或有超乎正常期待，而無可信任之情事，是本院認證人吳 明西前述在偵查中向檢察官所為之陳述，自具證據能力。 ㈢其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告及其辯護人 均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本 院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資 料，自得作為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。 又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，有最高法院29年上字第3105號、53年台上字 第2750號判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明 事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程 度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為
無罪之判決。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目 的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審 認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在未究明以前，即不 能採為斷罪之基礎，最高法院30年上字第816號、40年臺上 字第86號、61年台上第3099號、76年度台上字第4986 號判 例參照。
五、訊之被告甲○○固坦承其為雲林縣第16屆縣議員第3選區登 記第1號之候選人，且為同案被告蘇玉麟之弟婦等情，惟矢 口否認有公訴人所指訴之共同投票行賄犯行，辯稱：我不曾 和蘇玉麟於94年11月28日或29日下午一同去吳明西住處，在 競選期間我都是和張信章在一起，也沒有對吳明西行求賄賂 而約定投票給我。辯護人則為被告辯稱：蘇玉麟與被告是至 親關係，被告不可能說蘇玉麟是伊助理，顯然是吳明西將蘇 玉麟及張信章之身分錯認云云。則本件之爭點應為：⑴被告 有無於94年11月28日或29日下午2、3時許偕同蘇玉麟至吳明 西住處拜票；⑵蘇玉麟向吳明西表示：請投票支持被告甲○ ○，可比照「別人是500元」發給走路工等語，被告甲○○ 事前有無與之合謀？
六、經查：
㈠證人吳明西於94年12月7日偵查中具結證述：我不認識蘇玉 麟，我只有見過他1次，就是甲○○帶他去我家那1次，甲○ ○是元長鄉的代表，一開始我不知道，是11月20日老人會開 會時，甲○○自我介紹，我才知道的，蘇玉麟與甲○○是在 11月28日或29日下午2、3點時去我家的，只有他們2個及我 共3個人在場而已，地點是在我家客廳，甲○○說蘇玉麟是 她的助理，蘇玉麟和甲○○都有跟我拜票，蘇玉麟告訴我說 如果我幫忙的話走路工是一票500元，我說我可以支持甲○ ○的只限於我的能力範圍，但我不打算要收走路工的錢，【 甲○○沒有說要發走路工，她只有說拜託而已】，蘇玉麟先 講走路工的事情，我就說我們的村裡有蔡明水出來，甲○○ 就接著說拜託，可能聽到我們村裡有人出來，他們隨後就走 了等語（見選偵卷第37至38頁）。其後於翌日（即同年月8 日）經檢察官命具結後，令證人吳明西與同案被告蘇玉麟當 庭對質，證人吳明西亦堅決證稱：只看過蘇玉麟1次面，時 間是在94年11月28日或29日下午，當時除我之外，只有蘇玉 麟和甲○○在場，蘇玉麟有說「別人是500元」，我說我沒 有賣票，但我家裡有4票，可以支持他，【甲○○就只有說 拜託而已】，蘇玉麟與我原本不認識，他就講「別人是500 元」這樣，講完我就說我村裡有蔡明水出來選，他與甲○○ 就走了等語，並且對於蘇玉麟之否認該情，向前直言對蘇玉
麟質疑「你這樣子講就不對了，當時你與甲○○有來拜託我 1次，我說我家裡有4票可以支持你」等語（見上開選偵卷第 64至66頁及偵訊光碟）。足見證人吳明西於偵查中已明確證 述被告甲○○與同案被告蘇玉麟2人曾於94年11月28日或29 日下午2、3時許，共同前往其住處拜票，於拜票過程，蘇玉 麟有口頭向吳明西表示「別人是500元」之行賄話語。 ㈡證人吳明西嗣於原審審理時雖改證稱：我第1次看到甲○○ 是在11月20日老人會的活動，她剛好經過，去拜訪我們，我 是老人會會長，之前沒有看過甲○○，也不認識，後來甲○ ○又有與其助理來我家拜訪過1次，那次蘇玉麟沒有來，甲 ○○那天來我家的時候，有介紹她的助理，就是剛剛有來那 個證人（指證人張信章），至於什麼名字，我不知道，在檢 察官那邊我是說甲○○與其助理去拜訪我而已，至於助理是 誰我不清楚，沒有說是蘇玉麟，而甲○○與她的助理都沒有 講到走路工是比照別人500元，他們只是說拜託而已，我說 「別人是500元」是村莊內的人說的，甲○○他們沒有說多 少，也沒有向我們買票，這次選舉我見過蘇玉麟2次，第1次 見到蘇玉麟的時候，他經過我們店面，看見我就跟我說大家 拜託，那次沒有見到甲○○，第2次見到蘇玉麟的時候，好 像是20幾號或是20日左右開車去，2次都是在我家見面，那 次來偵查庭時，我才知道他的名字，他可能有說別人是500 元，但是我沒有聽清楚，他說別人有500元，但是我說我沒 有在賣票，時間的順序是老人會活動先，然後是蘇玉麟與宣 傳車拜票，再來是甲○○帶助理來拜票，最後是蘇玉麟單獨 來拜訪，甲○○並不曾帶蘇玉麟來找過我云云（見原審卷第 74至80頁95年3月20審判筆錄）。證人吳明西於原審所為上 開證述關於被告甲○○是否與同案被告蘇玉麟同來拜票，及 蘇玉麟有無說到「別人是500元」一語，與渠於檢察官偵查 中證述之內容，明顯歧異不符。惟本院衡以證人吳明西於94 年12月8日偵查中與同案被告蘇玉麟對質時，即已當庭親眼 見過蘇玉麟本人，若被告甲○○確實未曾與同案被告蘇玉麟 一同拜訪過證人吳明西，證人吳明西理應於對質當場即表示 其先前之指認有誤，何以於檢察官對質後，證人吳明西猶仍 向前質問蘇玉麟「你這樣子講就不對了，當時你與甲○○有 來拜託我1次…」等語。且同案被告蘇玉麟與證人吳明西於 偵查中當庭對質後，蘇玉麟隨後即表示吳明西所言部分實在 ，其確有提到走路工的事情（見選偵卷第72頁），堪認證人 吳明西於偵查中之證述較為可採。再參以證人吳明西於檢察 官偵查中與蘇玉麟對質時，距離渠所謂彼等表示500元賄選 之94年11月28日或29日僅相距約10日，記憶應較為清晰，嗣
於渠於原審95年3月20日審理作證時，距離前開時日，已有 將近5月之久；嗣證人吳明西嗣於本院前審再證稱：是蘇玉 麟先去找我，然後甲○○再與她的助理來向我拜票，對於偵 查中指正蘇玉麟的講法不對，係因那時候分不清楚他是何人 云云（見本院上訴卷第159、160頁），距前述案發當時甚有 1年5個月之久。是本院認以證人吳明西於原審及本院前審作 證之時間，相距94年11月28日或29日，已分別達5月及1年5 月之久，證人吳明西竟證稱渠可確認被告甲○○是與證人張 信章一同前去渠住處拜訪，反而於僅間隔94年12月8日約10 日之偵查時間，竟謂渠分不清楚云云，此明顯與一般人記憶 之常情不符。再審酌證人吳明西於原審、本院前審審理作證 時，多所避重就輕情形，足認證人吳明西於原審、本院前審 中之證述，應係事後迴護被告甲○○之詞，尚難採信。 ㈢至證人張信章於原審審理時雖證稱：我去過雲林縣元長鄉下 寮村湖內33之1號吳明西的雜貨店，那天我載甲○○去喪家 送輓聯，那個喪家不記得了，有經過一些人家，看到店門口 有人，我們才下去拜訪，【甲○○介紹我是立法委員陳憲中 的助理】，是我開黑色的車號1673號、CEFIRO轎車載甲○○ 去的，每天都是我載甲○○去拜訪，我認識甲○○她先生， 才過來幫她，拜訪吳明西當天，還有沒有拜訪其他人不記得 了，拜訪吳明西時，他有無說什麼，我不清楚，有進去客廳 ，客廳還有誰記不清楚，有無泡茶忘記了，吳明西說什麼， 我已經忘記了，何時載甲○○出去拜訪，也不清楚，不清楚 吳明西是做什麼的，我除了開車載甲○○，其他的活動也會 參加，掃街拜票也會去，我也是開車，蘇玉麟去拜訪吳明西 時，他打電話問我吳明西的家在那裡，我本身載候選人甲○ ○去別的地方，我並沒有跟吳明西說別人是500元云云（見 原審卷第84至88頁）。固與被告甲○○於原審供述當天是去 某喪家送輓聯、上香，看到吳明西站在店面，才下車拜訪等 情相符。然被告甲○○與證人張信章所述情節，與證人吳明 西於偵查中之證述情形比對，已不相符；且依被告甲○○及 證人張信章於原審所述，其2人當天主要行程是欲前往喪家 送輓聯及上香，拜訪吳明西只不過是路過之附帶、臨時行程 ，但被告甲○○與證人張信章竟記得當天有拜訪過吳明西， 卻對於主要拜訪之喪家為何人、喪家在何處等重要行程，均 陳稱不記得、忘記了云云？參以證人張信章於原審審理接受 詰問時，對於吳明西住處之隔間如何？當天尚有拜訪何人？ 載甲○○大約多久時間？吳明西有無說什麼？吳明西的客廳 還有什麼人？有無泡茶？等當天行程之相關問題，或答稱不 清楚，或答稱不記得、忘記了，卻唯獨就與被告甲○○共同
拜訪喪家及證人吳明西乙情印象深刻（見原審卷第81至86頁 ）？顯見證人張信章之證詞殊違常理，委難採信，自無從為 被告甲○○有利之認定。
㈣同案被告蘇玉麟於本院前審固證稱：渠未與被告甲○○去找 過吳明西，且沒有對他說別人都有500元等語（見本院上訴 卷第170頁）。然本院審酌蘇玉麟於原審業已坦承：「我承 認我有提到別人是500元這件事及行求賄選。」（見原審卷 第54頁背面），且就：曾於94年11月28日或29日下午2、3 時許，前往雲林縣元長鄉下寮村湖內33之1號吳明西住處拜 票，有提到別人是500元等情節，復表示不爭執（見原審卷 第55頁背面）。參以證人吳明西於偵查中證述：吳明西是先 認識被告甲○○，經被告甲○○介紹，才認識蘇玉麟。足見 蘇玉麟與吳明西只見過1次面，並無特別交情，其單獨前往 向吳明西行求賄賂之可能性甚低。又依上㈢所述，難認證人 張信章確有與被告甲○○一同向吳明西拜票之情形。再就所 謂較具體之「500元」及拜訪之人言，此亦屬令人較深刻之 事，吳明西既於偵查中證述明白，互核蘇玉麟於原審所陳其 確有提到500元之事，顯見證人吳明西於偵查中所證：蘇玉 麟有與被告甲○○前往渠住處，蘇玉麟並談及500元行賄話 語乙節，應較可採。是蘇玉麟於本院前審所證，顯屬事後迴 護被告甲○○之詞，亦難憑採。
㈤辯護人辯護意旨另稱：被告甲○○不可能介紹蘇玉麟為其助 理云云，但助理只是職務上之稱呼，被告甲○○介紹蘇玉麟 為其助理並非不可能。何況張信章為立法委員陳憲中之助理 ，亦非被告甲○○之個人助理，被告甲○○亦不可能介紹張 信章為其助理，是辯護人之上開抗辯，亦非足取。 ㈥至被告辯護人於原審另請求詰問其餘證人吳全源、吳春得、 吳明和、李開元等人，以證明蘇玉麟於94年11月28日上午10 時多有去找吳全源；及於同日下午2時25分有打電話給吳春 得，要去吳春得宅拜訪之事實；另李開元證稱於當日（11月 28日）與蘇玉麟在一起；吳明和則稱忘記蘇玉麟於何時去拜 訪等情。惟查上開蘇玉麟除找吳全源，去吳春得宅第拜訪乃 至於與李開元在一起之時間均僅係約略於幾時或幾分而已， 並不足以推翻蘇玉麟於28日或29日下午2、3時許曾前往吳明 西住處之事實。
㈦綜上所述，本院認為被告甲○○確實有於94年11月28日或29 日下午2、3時許，與蘇玉麟同往雲林縣元長鄉下寮村湖內33 之1號吳明西住處拜票，於拜票時，蘇玉麟向有投票權之吳 明西表示：「別人是500元」之行賄話語。
七、於蘇玉麟向吳明西表示：「別人是500元」行賄話語時，被
告甲○○確有在旁說拜託乙語，業據證人吳明西於偵查中證 述明確，而本件依公訴人所舉之證據，亦顯示被告甲○○僅 係在旁表示拜託請求吳明西支持。按共同正犯之成立，除共 同實施犯罪行為者外，其須就他人之行為同負刑責者，以有 意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又 係出於行為者獨立之意思，即不應負共同正犯之責。本件公 訴人既未舉證證明被告甲○○與蘇玉麟就：「別人是500元 」之行賄話語事前有所謀議，縱然被告甲○○在旁聽聞蘇玉 麟為上開行賄言語後，未立即表示不同意，甚至在旁向吳明 西請求拜託支持，然此僅足證明被告甲○○知悉蘇玉麟行求 賄賂乙事，顯難據此跳躍論斷被告甲○○與蘇玉麟之間具有 投票行賄之犯意聯絡自明。再按公訴案件犯罪證據之蒐集， 及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法， 均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範 圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足 以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上 之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確 信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有 罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易， 即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格 證明之原則，其理甚明。有最高法院90年度台上字第3115號 、94年度台上字第2033號判決可按。從而，本件依公訴人所 提出之證據，尚不足為被告甲○○有罪之積極證明，亦無從 說服本院以形成被告甲○○有罪之心證。此外，復查無其他 積極證據足證被告甲○○確有公訴意旨所指之犯行，揆諸上 開判例要旨，應認不能證明被告甲○○犯罪。
八、原審未予詳查，遽對被告甲○○依修正前公職人員選舉罷免 法第90條之1第1項之投票行賄罪論罪科刑，尚有未洽，被告 上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，至檢察官上訴指摘原 判決量刑過輕，則無理由，自應由本院撤銷改判無罪，以昭 公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書
，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 9 月 27 日