臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度選上更(一)字第186號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 莊美貴 律師
翁瑞昌 律師
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣臺南地方法院95年度選訴
字第21號中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署95年度選偵字第53號、56號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係臺南縣左鎮鄉九十五年度第十 八屆鄉民代表選舉第二選舉區之候選人（選舉區包含左鎮村 、中正村，下稱本件鄉民代表選舉），其為圖當選該屆鄉民 代表，竟不思以合法正當方式競選，先於民國 (下同)九十 五年一月二十三日，向位在高雄市○○街二四０號之駿德貿 易有限公司（下稱駿德公司），訂購相當數量之保鮮人蔘（ 下稱人蔘，每包一條，價值每包新臺幣（下同）一一五元） 後，明知林陳春枝、嚴桂美及萬正男等人均係第二選舉區有 投票權之人，仍於同年月下旬之某日，將上開訂購之人蔘攜 至林陳春枝、嚴桂美、萬正男分別位在臺南縣左鎮鄉中正村 中正一七六之五號、一七六之八號及一七六之十號住處，並 以明示或默示之方式，拜託林陳春枝、嚴桂美、萬正男將選 票投予被告乙○○，據以對有投票權之人交付賄賂而約定其 等人為一定投票權之行使，因認被告乙○○涉犯公職人員選 舉罷免法第九十條之一第一項之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五 十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號 判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十
一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十 二年台上字第一二八號著有判例可參。又按公職人員選舉罷 免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之 人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使 投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上 是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行 使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不 正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行 使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權 人而定。該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意等及行 為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合之判斷，並應參酌社 會常情及經驗法則以為論斷之基礎，始能達維護選舉公平性 ，端正選風，又不悖離國民之法律感情與認知，而彰顯立法 本旨而為人民所接受（最高法院九十三年度臺上字第六五一 八號判決參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上揭罪嫌，無非係以證人林陳春枝、 萬正男、嚴桂美、甲○○、簡為勝之證述及甲○○使用之0 000000000號行動電話號碼與林陳春枝使用之00 00000000號行動電話號碼於九十五年一月二十六日 十六時四十二分之通訊內容（下稱本件通訊內容）、於林陳 春枝、嚴桂美住處扣得人蔘各一包、被告乙○○住處查扣之 人蔘二包、枸杞一包、被告參選左鎮鄉鄉民代表之文宣七十 五張及郵局存摺一本等，資為論據。訊據被告對於其係本件 鄉民代表選舉之候選人，且曾於九十五年一月二十三日向駿 德公司購入每包價值一一五元之人蔘後，於同年月下旬之某 日，至證人即本件鄉民代表選舉第二選區投票權人林陳春枝 、嚴桂美、萬正男分別位在臺南縣左鎮鄉中正村中正一七六 之五號、一七六之八號及一七六之十號住處，將上開購入之 人蔘各交付一包等情，固坦承在卷，惟堅詞否認有何觸犯公 職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪，辯稱：伊係鑒 於在臺南縣左鎮鄉左鎮村一０三之一號開設之「祥堂國術館 」之知名度不夠，為推展國術館業務，讓民眾知悉有間由伊 開設之「祥堂國術館」，方想藉由贈送人蔘之方法來提高「 祥堂國術館」之知名度，伊僅將人蔘連同上載「祥堂國術館 」及姓名之名片一併懸掛或置放於林陳春枝、嚴桂美、萬正
男之住處，並無任何競選文宣資料，且在九十五年二月底、 三月初決定參選本件鄉民代表選舉，並於同年三月二十五日 成立競選總部之前，未有任何競選活動及表態參選之動作， 從無藉贈送人蔘為要求投票予我之賄選犯意等語。四、經查：
㈠程序方面：
⑴被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九之二分別定有明文。證人林陳春枝在警詢及簡為勝 、甲○○等人在檢察事務官所為之證述，係屬審判外之言詞 陳述，被告不同意列為證據，且除證人林陳春枝於司法警察 調查中除關於被告贈送之人蔘是否附加競選文宣及贈送之目 的等事項以外之陳述，餘證人林陳春枝、簡為勝、甲○○所 為之證述，因與審判中之陳述並無不符，無刑事訴訟法第一 百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。 ⑵被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。證人萬正男警詢所為之證述；0000000000 號行動電話號碼與0000000000號行動電話號碼之 通訊監察譯文係審判外之書面陳述，檢察官、辯護人、被告 並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前 聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下 所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言 適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。 ⑶被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人林陳春枝、甲○○等人在臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、 婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命 具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯 不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
㈡實體方面：
⑴證人林陳春枝偵訊固證稱：被告有送伊人蔘一枝。被告送來 時，伊在住處後院收衣服，看到被告來過，收完衣服走至屋 前，看到東西掛在家門口，袋子裡有一張名片，就打電話問 鄉長即證人甲○○，說有一個人拿洋參掛在伊家門口，裡面 有寫鄉民代表候選人名字等語（見偵卷第三十頁）。復於原 審證稱：當時被告掛於伊住處門框上之人蔘，附有上載被告 姓名及國術館名稱之名片，而名片上有無記載選鄉民代表已 忘記，因伊不認識被告，也不曉得為何要送人蔘，才打電話 詢問鄉長即甲○○了解原因，伊打電話問甲○○時，並不知 被告要選鄉民代表，若上開名片上有記載鄉民代表候選人， 伊就會知道被告要選代表等語（見原審卷第一二八至一三三 頁）。依證人林陳春枝所證，被告確有送其保鮮參一枝，其 內並有附名片一張，而該名片到底是競選鄉民代表候選人名 片或是國術館名稱之名片前後不一，應先究明。參以證人林 陳春枝收到被告所送人蔘一枝，於九十五年一月二十六日十 六時四十二分，以其使用之0000000000號行動電 話號碼與甲○○使用之0000000000號行動電話號 碼為之詢問，該詢問內容（Ｂ係林陳春枝，Ａ係甲○○）； 「Ｂ：我在後面收衣服，一個人來放一條人蔘，什麼人叫乙 ○○，住在左鎮村一０三號，夾在門縫，他有在叫人，我當 作沒有聽到，我有看見一個肥肥胖胖的人在叫，乙○○你認 識嗎。Ａ：知，我知。Ｂ：香堂（音譯）國術館。Ａ：對， 對，我知。Ｂ：他為什麼要拿那個東西。Ａ：要選代表。 Ｂ：喔，他要出來選代表。Ａ：嗯。Ｂ：我想說他為什麼要 拿一罐，不是，是一條。Ａ：他要選代表。Ｂ：就掛在門那 邊，我要出去騎機車，要關門，我要騎機車，就看見東西放 在那邊，左鎮人嗎。Ａ：嗯。Ｂ：開國術館。Ａ：對。Ｂ： 丟下，人就走了。」，有通訊監察譯文表及原審九十五年九 月十九日勘驗筆錄可稽（分見警卷第二十七頁，原審卷第六 十八至六十九頁）。觀通訊內容，林陳春枝應不認識被告， 且其與甲○○之對話中，僅見林陳春枝提及被告姓名、住所 地址及被告開設之祥堂國術館等事項，完全未見有何涉及競 選文宣資料存在之情況，而所謂選代表之事，亦係出於甲○ ○之口，而非林陳春枝自己主動提及，可見林陳春枝在被告 向其贈送人蔘之當時，並未碰面而有為選舉投票行為之要求 。其係從被告贈送掛於門框上之物品，僅獲知有人蔘一包， 以及被告姓名、住所地址及祥堂國術館等資訊而已。而國術 館亦是證人林陳春枝主動提及，固應認證人林陳春枝所言人 蔘內所附之名片，應係被告經營之祥堂國術館名片，而非被
告競選鄉民代表之名片或文宣，亦可認定。是尚難以證人林 陳春枝之證述，為被告競選鄉民代表致送人蔘賄選之認定。 ⑵證人即同為第二選區投票權人甲○○除於偵查中證稱：於九 十五年一、二月某日晚上，我返家後，我太太表示在鞋櫃上 放一個真空包人蔘，並夾有祥堂國術館名片等語外（見選他 字第四十一號卷第七十四至七十五頁），於原審審理中亦證 稱：在九十五年農曆春節前後，我回家發現茶桌上有一包人 蔘，我太太表示係在外面鞋櫃上拿到，人蔘上附有一張紙， 我在晚上看了一下，該紙開頭記載祥堂國術館，並未見到記 載惠賜一票或要選代表之字等語（見原審卷第一二二至一二 五頁）；證人即同為第二選區投票權人萬正男迭於警詢及原 審審理中證稱：我與被告並無交情，約於九十五年農曆過年 前，發現在住處鐵捲門下面放著一包用保鮮塑膠袋所裝之人 蔘，上面放一張國術館名片，我才知道是被告送的等語（見 警卷第十頁、第十一頁，原審卷第一三七頁）；證人即同為 第二選區投票權人簡為勝迭於偵訊及原審審理中證稱：我在 九十五年農曆春節過後，送米出去回來，看到桌上有一條密 封包裝之人蔘，上面有乙○○國術館名片等語（見選他字第 四十一號卷第七十一頁、原審卷第一四九頁）；證人即第二 選區投票權人林榮昭於原審審理中證稱；九十五年過年前， 我回家發現人蔘吊在門口，有一張寫祥堂國術館乙○○之名 片，並無記載關於選舉之文字等語（見原審卷第一五三頁、 第一五五之一頁）；再證人曾福順於原審審理中證稱：我住 於左鎮鄉中正村之租處，曾於工作下班回來時，於門口之舊 機車上收到上附有乙○○國術館之名片之人蔘，係一般之名 片，並無其他文字等語（見原審卷第一七一頁、第一七二頁 ），是由證人甲○○證述，被告要選代表一事，係屬向不詳 處就無可考之人得知之傳聞，非被告對伊告知；而證人甲○ ○、萬正男、簡為勝、林榮昭、曾福順所述，被告贈送之人 蔘，並未碰面而為選舉投票有關之要求，均僅見附有上載被 告姓名及其開設之國術館名稱之名片，而未見有何與選舉相 關之資料文件。亦不得為被告競選鄉民代表致送人蔘賄選之 認定。
⑶再者依上訴本件通訊內容，甲○○對於林陳春枝詢問為何被 告要送人蔘之事，固答覆稱係要選代表等語，惟查被告係於 九十五年四月十一日向左鎮鄉選務作業中心申請登記為第二 選區之鄉民代表候選人，且本件鄉民代表選舉，因該第二選 區豪雨成災致交通中斷，故將投票日由原定之九十五年六月 十日延至同年月十七日等情，有臺南縣選舉委員會九十五年 九月二十五日南縣選一字第０九五一五０一七七四號、同年
十月十三日南縣選一字第０九五一五０一八二六號函可憑（ 見原審卷第七十七頁、第八十二頁），而被告業堅稱其於九 十五年二月底、三月初決定參選本件鄉民代表選舉，並於同 年三月二十五日成立競選總部之前，尚無任何競選活動及表 態參選之動作等語，且甲○○除於偵查中證稱：我是在九十 五年二、三月間聽說被告有參選意願，不知其要參選什麼等 語外（見選他字第四十一號卷第七十四頁），於原審審理中 尚證稱：我並不知道被告何時要出來參選，我只是聽到風聲 說被告要選鄉民代表，但並未去確定其是否要參選，我在本 件通訊內容中向林陳春枝表示被告要選鄉民代表，並非因為 被告送人蔘，而是聽到風聲等語（見原審卷第一二三頁、第 一二四頁）。於本院證稱：於九十五年一月二十六日林陳春 枝打電話問伊被告送人蔘的事，伊答說被告要選代表，是聽 人說的，被告並沒有向伊說要選代表等語（見本院卷第九十 一頁）。則甲○○並未曾有確定被告參選鄉民代表意願之動 作，其係單憑未經求證屬實之風聲聽聞情形下，對林陳春枝 表示出被告要選鄉民代表之臆測。又證人羅林美櫻（本件鄉 民代表選舉第一選區候選人）於原審審理中證稱：我在九十 五年過年前拿到被告之國術館名片之前，我才認識被告，且 於看到登記參選時，我才知道被告要參選鄉民代表，之前並 不知其欲出來參選，我曾在過年前至被告之國術館抓腳，覺 得被告服務很好，遂向其表示服務很好，可以出來服務鄉民 ，但未積極要推被告出來參選等語（見原審卷第一四六頁、 第一四七頁），而證人萬正男於警詢中證稱：我在約於九十 五年六月二日（即製作警詢之日期）之十日前，在鎮上看到 被告之競選旗幟，我才知道被告要參選等語（見警卷第十頁 ），證人簡為勝亦於原審審理中證稱：我登記參選本件鄉民 代表之前，並無聽到被告要參選之風聲等語（見原審卷第一 五五之一頁），證人林榮昭於原審審理中亦稱：我約於本件 鄉民代表選舉投票日前一個月，我登記參選鄉民代表時，才 知被告有參選等語至明（見原審卷第一五二頁、第一五五頁 ），證人嚴桂美於原審審理中證稱：我不知道被告要參選鄉 民代表，也未聽人講等語（見原審卷第一四三頁），此外又 未見有何足認被告在九十五年一月底贈送人蔘之時，已有明 確參選或對外彰顯參選意願之跡象存在，尚無從僅憑甲○○ 本身基於未經求證屬實之風聲聽聞而對林陳春枝表示出被告 要選鄉民代表之臆測，即可遽為推認確定被告必係基於參選 之意願而為贈送人蔘之行為。
⑷又證人即非屬第二選區投票權人之羅忠正於原審審理中證稱 ：我居住於左鎮鄉中正村，但戶籍設於左鎮鄉草山村，被告
在二、三年前即知我戶籍地未位於中正村，在九十五年過年 前，被告曾贈送人蔘予我，要給我吃，贈送人蔘時我與被告 已有交情等語（見原審卷第一六九頁、第一七０頁），證人 即非屬第二選區投票權人之林和田於原審審理中證稱：我與 被告相識二、三年，被告知道我設籍於左鎮鄉內庄村，於第 二選區無投票權，在九十五年過年前一、二個禮拜，被告有 至內庄村贈送我人蔘，說吃吃看好不好吃，如果反應好，其 有意願賣等語（見原審卷第一七五頁至第一七七頁），再證 人即非屬第二選區投票權人之買德從於原審審理中證稱：我 與被告相識約三年，被告知悉我設籍於非屬第二選區之左鎮 鄉榮和村，且被告曾於九十四年過年前及九十五年過年前， 至榮和村贈我人蔘，叫我燉排骨等語（見原審卷第一七七頁 至第一七九頁），又證人即非屬第二選區投票權人之羅普照 於原審審理中證稱：我因參加社團，而與被告認識二、三年 ，我之戶籍地位於非屬第二選區之左鎮鄉榮和村，被告知悉 我位於榮和村，而被告曾於九十五年農曆過年前，贈送人蔘 而託我太太拿回，大概是要幫忙介紹國術館，之前被告也有 送青草茶等語（見原審卷第一八０頁至第一八二頁），顯示 被告贈送人蔘之範圍，並不限於隸屬被告參選之第二選區之 投票權人，亦即被告並未僅針對第二選區之投票權人為贈送 人蔘之對象。再被告辯稱：於九十五年六月六日應警詢訊問 時，是供稱：分送人蔘，於非選區，究竟送多少份，因已事 過境遷無法記憶，唯被告認識非選區之友人，知其姓名者約 五、六人，此即原審到庭作證之羅忠正、曾福順、林和田、 買德從及羅普照等人，被告絕無供承「非選區只送五、六人 」，亦未如訊問筆錄所載：「因為中正村、左鎮村離我住處 比較近，所以我送的比較多份，榮和村、光和村、內庄村三 村離我家比較遠，所以送的較少。」（見警卷第四頁），而 被告應訊之光碟，因遭辦案人員註記而產生刮痕，影像斷斷 續續，並無上開「非選區榮和村、光和村、內庄村只送五、 六人」之陳述，業據本院勘驗明確（見本院卷第五十九頁） ，是以，被告在非選區分贈人蔘究為若干，因事過境遷已無 從查考，應不得為所買人蔘三百份，僅送非選舉五、六人之 不利認定。
⑸至於在被告住處查扣之人蔘二包、枸杞一包，乃被告個人之 物品，再同扣案之被告參選本件鄉民代表之文宣七十五張， 係被告參選所製作之文宣，乃一般參選者所必備之競選宣傳 資料，又查扣之郵局存摺一本，係存提款之紀錄，尚不足以 作為推認被告必有行賄予投票權人之依據。
⑹其次，所謂「提前賄選」之行為，必需有具體之證據，證明
行賄與受賄雙方，於行求及收受賄賂時「約定」，預期於行 賄之參選人成為候選人後，再由受賄之有投票權人於投票時 ，選舉該候選人，苟無此「約定」，如何能構成「提前賄選 」之犯罪行為？再參以本案所謂行賄之財物係保鮮包人蔘一 條，內附被告經營之祥堂國術館名片，上蓋「新春如意」印 章，並無參選鄉民代表敬請惠賜一票之參選文字，被告辯稱 是利用春節期間問候鄉民，兼為國術館打知名度，自屬合理 有據。況且收受人蔘之選民，萬正男是在住家鐵捲門下面發 現，嚴桂美甚至不知家中冰箱為何有人蔘，林陳春枝也是見 到被告由其屋旁走過去，事後發現紗門上吊一包人蔘，甲○ ○是家中沒人，其太太發現鞋櫃上有一個人蔘，簡為勝是送 米出去，回來時看到一條人蔘及名片，亦即被告分贈人蔘， 並未與選民有行求、期約及交付賄賂之行為，分贈人蔘亦未 與選民約定為投票權一定之行使或不行使，難為「提前賄選 」之認定。再證人簡為勝固曾於偵訊中證稱：被告贈送人蔘 時，我沒想那麼多，直到後來被告登記參選後我才聯想被告 係為了選舉等語（見選他字第四十一號卷第七十一頁），惟 簡為勝於偵訊中尚稱：我合理懷疑被告送人蔘係為選舉，但 因我係其競選對手，為避免落井下石之嫌，不便妄加判斷等 語（見選他字第四十一號卷第七十一頁），並於原審審理中 證稱：因為被告在之前未曾送過，而送人蔘後隔了半年其登 記參選，故我直覺聯想被告會不會是因為選舉，並無村民向 我反應有人收到人蔘及討論什麼原因等語（見原審卷第一五 ０至一五一頁），則簡為勝於收到被告贈送之人蔘時，其顯 然並未因而聯想或料及與選舉相關，且係直至日後相隔半年 ，其獲知被告參選鄉民代表而成為自己之競選對手，方對被 告產生其贈送人蔘是否與選舉相關之懷疑推想，亦即被告贈 送人蔘之行為，並未足以引發與被告參選鄉民代表之事相連 結之聯想或認知。再者除前述林陳春枝尚須向甲○○查詢被 告贈送人蔘目的之舉動，林陳春枝顯然並未因被告贈送之行 為而產生與被告參選之事相連結之認知外，林陳春枝尚於原 審審理中證稱：我收到被告之人蔘後，被告有來拜票二次， 其中一次係在農曆過年後之某一晚上，被告由一名男子陪同 拜票，被告叫我支持，在拜票時並未提及人蔘之事，也未表 示其送人蔘而要我支持等語（見原審卷第一三一至一三二頁 ），證人萬正男於警詢及原審審理中證稱：我想被告係為了 推銷宣傳國術館才送人蔘，我那知道其要選鄉民代表，且被 告亦未來向我拜票等語（見警卷第十一頁、第十二頁，原審 卷第一三八頁），再證人林榮昭於原審審理中證稱：被告送 之人蔘上有國術館名片，我想可能是商業廣告，被告在送人
蔘後並未打電話向我講其有送人蔘，之後我知道被告要參選 ，也沒什麼感覺，因為相距已四、五個月等語（見原審卷第 一五三至一五四頁），證人曾福順於原審證稱：被告有一、 二次向我拜票，但未曾向我提及曾經送我人蔘而拜票等語（ 見原審卷第一七二頁），又證人嚴桂美於原審證稱：我不曉 得在我住處冰箱查扣之人蔘係何人放置，我忘記被告有無來 拜票，被告並未打電話詢問我使用人蔘之情形等語（見原審 卷第一四二至一四三頁），可見不僅同受贈人蔘之萬正男及 林榮昭均認為該贈送之行為係為推銷宣傳國術館業務，而無 所謂與選舉相關之認知外，被告於贈送人蔘後，甚至於日後 拜票請求投票支持時，並未見有何向受贈者明示或刻意彰顯 被告即為贈與人蔘之人，並藉以促使受贈者認知該贈與之物 與被告參選行為相關之動作存在。益足證被告贈送人蔘之行 為，係有「提前賄選」之目的。
⑺依上所述，被告固有贈送人蔘予林陳春枝、嚴桂美及萬正男 等第二選舉區之投票權人，且嗣後被告亦參選本件鄉民代表 選舉，惟被告贈送之人蔘，並非僅針對第二選區之投票權人 為贈送之對象，贈送範圍尚擴及非具有該選區投票權之人， 且被告於贈送之人蔘上，僅附加記載被告姓名及其開設之國 術館名稱等內容與選舉無關之名片，而未見有何競選文宣， 或其他用以引示暗喻與選舉相關之資料文件，再者既無任何 足認被告在九十五年一月底贈送人蔘之時，已有明確參選或 對外彰顯參選意願之跡象存在，且被告於贈送人蔘後，即使 於日後拜票尋求投票支持時，亦未見有何向受贈者明示或刻 意彰顯被告即為贈與人蔘之人，並藉以促使受贈者認知該贈 與之物與被告參選行為相關之動作存在，相對地，亦無明確 之證據足認受贈者透過被告之贈送行為，即當然誘發產生與 被告之參選相聯結，而足以達到該贈送之物品係為投票予被 告之代價此等認知之程度，更何況再參以受贈者當中，簡為 勝、林榮昭不僅在受贈當時均為鄉民代表，且嗣後亦參選而 與被告同為本件鄉民代表之參選人，而成為競選對手，則被 告若有藉贈送人蔘作為投票支持之代價之行賄之意，其實無 連可能之競選對手均仍予以贈送而未加迴避，反而徒使自己 陷於遭競選對手揭發行賄犯罪行為之危險情境之理等情綜合 以觀，既無從確認被告存有以贈送人蔘為約使投票權人為投 票支持之意，且受贈者亦未因被告之贈送行為，而當然產生 係作為約使投票予被告之對價之認知，揆諸上開判例及說明 ，尚難認公訴人就被告該當公職人員選舉罷免法第九十條之 一第一項之賄選罪之構成要件之事實，業舉證明確而達令人 信實無疑之程度。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚無積極證據足以證明被告 為有罪之認定。此外，公訴人對於犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪之諭知。因而，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告 無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪 採證不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 96 年 9 月 6 日