臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第838號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣雲林監獄另案執行中
選任辯護人 陳建勛 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院中華民國96年6月8日95年度訴字第46號第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署95年偵字2850號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣肆萬零肆佰元與廖月恩連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表三編號01至04所示之物均沒收之，附表三編號04所示之物，如全部或一部不能沒收時，與廖月恩連帶追徵其價額。
事 實
一、甲○○（綽號阿彬）與廖月恩（綽號小琪、心姐）係同居男 女朋友關係，渠等均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條 第二項第一款規定之第一級毒品，不得販賣，甲○○竟與廖 月恩共同基於販賣第一級毒品營利之概括犯意聯絡，以門號 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號行 動電話作為對外聯絡工具，於附表一編號01、03、04、05、 06、07、08、09、10、11、12、13、14、16、18、21所示之 時、地、方式、金額，連續販賣海洛因予上揭附表所示之對 象（其餘部分係廖月恩自行或與他人共同販售，與甲○○無 關），而共同獲取如上揭附表所示之金額，合計新台幣40, 400元。
二、嗣於95年6月1日12時40分許，在廖月恩及甲○○位於雲林縣 斗六市○○街195巷71號5樓之3同居處所，為警查獲，並扣 得如附表二、三所示之物，而查悉上情。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告坦承有於如附表一編號01、03、04、05、06、07、 08、09、10、11、12、13、14、16、18、21所示之時、地、 方式、金額，連續販賣海洛因予上揭附表所示之對象（其餘 部分係廖月恩自行或與他人共同販售，與甲○○無關），而 共同獲取如上揭附表所示之金額，合計新台幣40,400元（見 本院卷第10 8、109、121、126至132頁）。經查：㈠、被告與廖月恩共同販賣海洛因予陳世奇部分（附表一編號
01）：
１、證人陳世奇於原審審理時證稱：我認識在庭之2位被告，男 的叫「阿彬」，女的叫「小琪」，他們對外自稱為夫妻，住 在雲林縣西螺鎮果菜市場附近，朋友介紹我跟他們購買海洛 因，我跟被告2人買過海洛因，我都打0920那支電話，打過 去大部分是「小琪」接電話，大約從95年1月間開始，最後1 次是在95 年4月22日，隔天我就被抓了；我總共向「小琪」 買過約25次海洛因，交易地點包含雲林縣西螺鎮果菜市場、 雲林縣西螺鎮新社里新社福懋加油站、西螺鎮街上；25次中 ，甲○○單獨送海洛因過來的有5次，其中500元有3次，其 他2次是1,000元；廖月恩及甲○○一起出來的約15次，每次 1,000元，海洛因大多是由廖月恩交給我，錢也是交給廖月 恩等語（見原審卷二第138至146頁），核與原審共同被告廖 月恩於原審之陳述相符。
２、又證人吳智勝於原審審理時亦證稱陳世奇介紹伊向廖月恩及 甲○○2人購買海洛因（見原審卷二第79頁）。另觀諸95年3 月14日12時09分之通訊監察譯文，吳智勝以門號0000000000 號撥打陳世奇門號0000 000000號行動電話，2人討論向「小 琪」調取海洛因事宜，同日15時55分及16時27分之通訊監察 譯文（見他字七一九卷第169頁），亦顯示乃陳世奇與吳智 勝2人正等待某人前來，核與證人陳世奇前開證述其在西螺 等待被告2人拿海洛因等語相符，均足佐證證人陳世奇上開 證述真實無誤。
㈡、被告與廖月恩共同販賣海洛因予湯義學部分（附表一編號03 ）：
１、證人湯義學於原審審理時證稱：我認識在庭2位被告，我稱 呼男性被告為「阿彬」，女性被告我不知道名字（經告知姓 名為廖月恩），我都是跟「阿彬」聯絡，他們都一起出入， 他們2人應該是男女朋友，我第1次跟甲○○見面時，廖月恩 有跟甲○○一起來；我都以門號0000000000號電話撥打門號 0000000000號與甲○○聯絡，我跟甲○○買過1次海洛因， 在93年2月間，我打電話給甲○○跟他說要買500元海洛因， 他身上剛好有海洛因，之後廖月恩單獨拿海洛因到雲林縣西 螺鎮新社里廟宇交給我；是朋友介紹我可以打這支電話買毒 品，我們交易只有成功1次；95年4月10日之4則通訊監察譯 文是我跟甲○○的對話，我跟他說要買3錢的海洛因，主要 是探他口風，甲○○說他沒有，我毒癮發作，要跟他拿1,0 00元之海洛因，他不理我，因為我身上沒有錢，他也沒有錢 去拿海洛因，這次沒有交易成功；95年4月16日12時40分之 通訊監察譯文也是我和甲○○之對話，我要跟他調2,000元
之海洛因，但因為我沒有錢，他也沒有東西，他知道我沒有 錢，故意敷衍我，所以沒有約地點，只是說「好啦！好啦！ 」（見原審卷二第130至138頁）。證人湯義學就向廖月恩及 甲○○購買海洛因之時間、地點、價格及交易方式（包含行 動電話號碼），均證述明確。被告廖月恩於原審審理時亦表 示證人湯義學之證述實在。
２、被告甲○○於本院審理時對證人湯義學證述之內容亦表示沒 有意見（見本院卷第96頁），並有通訊監察譯文在卷可按， 亦足佐證證人湯義學證稱毒癮發作時，曾撥打電話予甲○○ ，向甲○○及廖月恩購買過1次海洛因等語，堪信為真。㈢、被告與廖月恩共同販賣海洛因予李崇誌、姓名年籍不詳綽號 「阿牛」之人（下簡稱「阿牛」）部分（附表一編號04、05 ）：
１、證人李崇誌於原審審理時證稱：我認識在庭的2位被告，女 的叫「小琪」，男的叫「阿彬」，是別人介紹買海洛因認識 的，「小琪」說過他們是夫妻，他們也住在一起；第1次見 到「阿彬」，是跟他約在他家外面的加油站，我要跟他買海 洛因，我忘記電話是何人接的；我跟被告2人買過海洛因約 10次，有時候是「小琪」拿海洛因出來，有時候是「阿彬」 拿出來；95年4月12日通訊監察譯文是我朋友「阿牛」和「 阿彬」的對話，他用我的電話打0000000000號電話給「阿彬 」，要買海洛因，我跟「阿牛」合資，一人出一半，另則通 訊監察譯文也是「阿牛」跟「阿彬」的對話；我1次都買1,0 00元或500元之海洛因，大約從95年2月份我去彰化當兵時開 始購買，打電話過去，大部分是「小琪」接電話，但「小琪 」如果沒有接，就是「阿彬」接電話，我們大部分都約在「 阿彬」他們家附近的福懋加油站交易，「阿彬」他們家是矮 房子，但95年4月12日與「阿牛」合資那次，是到雲林縣西 螺鎮○街道上之樓房，「阿牛」上樓去拿毒品，我沒有上去 ，不知道是何人交付毒品；「小琪」拿比較多次毒品給我， 「阿彬」比較少次；我和「阿牛」合資過2、3次，跟廖月恩 及甲○○購買海洛因，其中500元的有7次，1,000元大約2次 ，最後那次是95年4月12日買了2,000元，我自己買的都是50 0元，2,000元和1,000元是和「阿牛」合資購買的，我跟拿 毒品來的人一手交錢、一手交貨完成交易等語（見原審卷二 第100至107頁）。
２、被告廖月恩於原審審理時亦供稱：證人李崇誌證述之內容實 在（見原審卷二第107頁）。被告甲○○於本院審理時對證 人李崇誌證述之內容亦表示沒有意見，並有通訊監察譯文在 卷可按（見本院卷第96頁、他字七一九卷第247至248頁），
亦足佐證證人李崇誌證稱曾撥打電話予甲○○或廖月恩購買 海洛因等情，堪信為真實。
㈣、被告與廖月恩共同販賣海洛因予吳智勝部分（附表一編號06 至12）：
１、證人吳智勝於原審審理時雖先證稱沒有跟甲○○買過海洛因 ，然經檢察官提示通訊監察譯文內容後，證人吳智勝證稱： 我的綽號是「5支」，95年2月24日、26日及27日之通訊監察 譯文，均是我與甲○○之對話，我在警詢時陳稱這些譯文內 容是我向甲○○購買海洛因，交易金額分別為1,000元、2,5 00元及2,000元，交易地點在建中書局、西螺果菜市場門口 等語是實在的，95年3月1日之通訊監察譯文，則是我跟「小 琪」之對話，我是要跟「小琪」買海洛因，18時14分那次， 是「小琪」拿毒品給我，19時40分那次，則是「阿彬」拿毒 品給我等語（見原審卷二第69頁至74頁）。２、被告甲○○於原審準備程序中亦坦承通訊監察譯文中註明「 阿彬」（廖月恩同居之男友）部分，均為伊與他人之對話（ 見原審卷一第77頁反面）。被告甲○○於警詢時，經警員再 三提示卷內所附通訊監察譯文，詢問是否係吳智勝與伊之對 話，被告甲○○亦答稱「是啊」，警員詢問對話之內容是否 係吳智勝向伊購買海洛因，1張代表1,0 00元等問題時，被 告甲○○均以「嘿」、「嗯」等肯定之語氣回答，未表示反 對之意思，亦有被告甲○○95年6月27日警詢錄音光碟譯文1 份在卷可參（見原審卷二第109至141頁）。故吳智勝於95年 1月起至同年3月間以門號000000 0000號撥打門號000000000 0或0000000000或0000000000號，如卷內所附之通訊監察譯 文，除95年3月1日18時14分至19時40分之4通通話係吳智勝 與被告廖月恩之對話外，其餘通話之對象均為被告甲○○（ 見他字七一九卷第30至41頁）。而吳智勝撥打上開門號向被 告甲○○或廖月恩表示欲購買海洛因，約定交易之時間、地 點後，由被告甲○○持海洛因至約定地點交易等情，業據證 人吳智勝於原審審理時證述明確。
３、被告廖月恩於原審審理時亦供稱：證人吳智勝證述之內容實 在（見原審卷二第80頁）。另觀諸卷內所附通訊監察譯文， 被告甲○○或廖月恩與吳智勝對話之內容，均係吳智勝向甲 ○○或廖月恩表示要「1張」、「2張」、「1500」、「2500 」，並約定建中書局、西螺果菜市場等地點見面，有附卷所 示之通訊監察譯文在卷可佐（見他字第七一九卷第30至41頁 ），核與證人吳智勝前開證陳之內容相符。此外，吳智勝於 95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年 7月24日判處有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表1份在附卷可佐（見原審卷三第16至20頁），是吳智勝 於95年間確有施用海洛因之習慣，有購買海洛因之需求。是 證人吳智勝前開證陳之內容，應屬可採。
㈤、被告與廖月恩共同販賣海洛因予賴忠厚部分（附表一編號13 、14）：
１、證人賴忠厚於原審審理時證稱：我稱呼在庭之男性被告為「 俊彬」，女性被告為「小琪」，他們2人是男女朋友關係， 廖月恩如果說她丈夫，就是指甲○○，我向「小琪」買過1 次海洛因，另1次因為他們不知道交易地點，所以沒有交易 ，我的手機號碼是0000000000號，我打門號0000000000號給 「小琪」，95年3月中旬，我向「小琪」買1,000元之海洛因 ，我們約在西螺農工附近之「7-11」超商，「小琪」開車載 1個男生過來，是那個男生下車拿毒品給我，我交錢給那個 男生，海洛因是用透明夾鏈袋包裝，外面沒有包裝；附件八 第2則95年4月7日18時06分之通訊監察譯文是我與「小琪」 之對話，我表示要跟她買1,000元之海洛因，但後來「小琪 」說她先生不知道文都旅社，叫我去郵局，廖月恩的丈夫就 是指甲○○，我去郵局等不到人，我就找別人拿等語（見原 審卷二第120至127頁）。
２、被告廖月恩於原審審理時亦供稱：對證人賴忠厚之證述沒有 意見，大致上是這樣，我有賣給他，1次有成功，1次沒有成 功（見原審卷二第128頁）。被告甲○○於警詢時，就警察 詢問：①通訊監察譯文中，她丈夫之意思是否即指被告甲○ ○本人；②譯文之意思是否係廖月恩要被告甲○○拿1,000 元之東西去郵局送賴忠厚等問題，均以「嗯」肯定之語氣回 答，未表示反對之意思。警察詢問是不是「小琪」接到電話 叫你去的及拿什麼東西時，被告甲○○答稱「她叫我拿、送 去的啊」、「海洛因啦」，警察再詢問這件是否交易成功， 被告甲○○答稱「沒沒沒...... 」、「沒交錢啦！」有被 告甲○○警詢錄音光碟譯文附卷可參（見原審卷二第109至 141頁）。從而，賴忠厚於95年3月份撥打電話與被告廖月恩 ，被告廖月恩與1名男子駕車至西螺農工附近之「7- 11 」 超商，與賴忠厚進行交易，以1,000元之代價，販賣海洛因 與賴忠厚1次，該男子應即係被告；另於95年4月7日賴忠厚 再度撥打電話與被告廖月恩，表示欲購買1,000元之海洛因 ，被告廖月恩應允後，表示其丈夫甲○○已過去約定地點， 然因被告甲○○不清楚交易地點，而未交易成功等情，為賴 忠厚於原審審理時證陳明白。
２、證人賴忠厚所述核與被告廖月恩之自白及被告甲○○之警詢 錄音光碟譯文所示內容相符，此外並有附件八之通訊監察譯
文可佐。且賴忠厚於95年間因施用第一、二級毒品案件，分 別經原審於95年10月11日判處有期徒刑10月、6月，定應執 行有期徒刑1年2月確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽（見原審卷三第28至33頁），故賴忠厚於95年 間確有施用海洛因之習慣及購買海洛因之需求，可佐證賴忠 厚上開證詞之真實性。
㈥、被告與廖月恩共同販賣海洛因予陳淑絹部分（附表一編號 16）：
１、證人陳淑絹於原審證稱：95年4月13日前1星期，我在我家打 電話跟廖月恩說要買500元海洛因，隔沒幾分鐘後騎車到她 家，甲○○將海洛因交給我，錢拿給甲○○（見原審卷二第 58頁反面至61頁）。
２、被告廖月恩於原審審理時亦坦承接過陳淑絹購買海洛因之電 話，亦曾交付海洛因予陳淑絹（見原審卷二第63頁），核與 證人陳淑絹之前開證述相符。證人陳淑絹所證，應堪採信。㈦、被告與廖月恩共同販賣海洛因予洪世容友人「阿豐」部分（ 附表一編號18）：
１、證人洪世容於原審審理時證稱：我稱呼女性被告「小琪」， 男性被告則為「阿彬」，通訊監察譯文是朋友「阿豐」過去 我那邊，問我是否有海洛因，我說我沒有用那種東西，他向 我借手機要打給「阿彬」，我正在忙，我說我打比較快，就 直接按重播鍵打給「阿彬」，跟「阿彬」說要「細的」海洛 因（見原審卷二第81至90頁）。觀諸通訊監察譯文中，洪世 容確實於95年4月12日12時42分以門號0000000000號撥打門 號0000000000號，由被告甲○○接聽，洪世容向甲○○表示 「喂，彬仔，有人要『細的』，要500啦！」被告甲○○即 答稱「好啦」、「要等半小時喔！」等語（見他字七一九卷 第111頁反面）。
２、被告甲○○於警詢及原審準備程序中亦供稱該通通訊監察譯 文係伊與洪世容之對話，有原審準備程序筆錄及警詢錄音光 碟譯文在卷可證（警詢錄音光碟譯文中之「阿龍」應為「阿 容」之誤繕，見警卷三第4頁；原審卷一第77頁反面、第109 至141頁反面）。被告廖月恩於原審審理時亦供稱：甲○○ 駕車載我到洪世容店裡，將海洛因交給洪世容的朋友，一手 交錢、一手交貨。被告甲○○於原審審理時亦坦承於95年4 月12日駕車搭載廖月恩至洪世容之海產店。（見原審卷二第 91頁正反）從而，被告甲○○接獲洪世容來電，表示欲購買 俗稱「細的」之海洛因500元後，隨即駕車搭載廖月恩至洪 世容之海產店，由廖月恩持海洛因1包入內與「阿豐」以500 元之代價交易成功等情，堪以認定。
㈧、被告與廖月恩共同販賣海洛因予柯進德部分（附表一編號21 ）：
１、證人柯進德於原審審理時證稱：在庭之女性被告我叫她「小 琪」，男性被告我叫他「阿彬」，「小琪」就住在果菜市場 附近，「阿彬」也是住在那裡，朋友說他們2人在一起，但 不是夫妻，我跟「小琪」拿第1次海洛因時，在去的路上， 朋友告訴我1個叫「小琪」的女生在發毒品，跟她在一起的 男生叫「阿彬」；門號0000000000號是我使用的電話，第2 則通訊監察譯文是我和「阿彬」的對話，我跟他說要買1,0 00元之海洛因，「1張」就是1,000元的意思，他跟我約時間 ，我說我趕時間，不可以讓我等很久，他約我在三角魚池， 他們二人騎機車過來，約在三角魚池一次，最後一次900元 是在雲林縣西螺鎮果菜市場三角魚池（見原審卷第113 頁） 等語（見原審卷二第108至113頁）。
２、按證人對與被告交易之金額及交貨約定地點前後所述尚有出 入，且據通訊監察譯文所示（見警卷三第57頁），該通話係 由柯進德與廖月恩通話，並非與被告之通話，其內容謂： 柯：喂，再處理一張啦。
廖：過來啊。
柯：什麼。
廖：同樣都是那些喔!
柯：同樣都是那些啊!
廖：嗯。
柯：看有沒有比較理想的，沒有說很理想。
廖：好啦。
由上開通話所示，根本無證人柯進德所指：被告甲○○與柯 進德約時間，柯進德趕時間，不可以讓他等很久之情，柯進 德此部分所證與監聽譯文顯有出入，其所謂趕時間應係第三 則買900元，約在三角魚池交貨那次。且被告於本院準備程 序及審理中坦承其與柯進德交易一次，地點即在上開三角魚 池，金額900元由被告收受（見本院卷第108、131頁）。並 有通訊監察譯文在卷可稽。
㈨、綜上所述，被告與廖月恩於附表一編號01、03、04、05、06 、07、08、09、10、11、12、13、14、16、18、21所示之時 、地、方式、金額，連續販賣海洛因予上揭附表所示之對象 之犯行，均堪認定。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社 會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判
認定；一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一 向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較， 諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度 臺上字第301號判決意旨參照）。被告與廖月恩同居，2 人 均無工作，復施用毒品成癮，需要資金供其等施用毒品，為 維持開銷，被告與廖月恩前揭販賣海洛因之行為，有營利之 意圖，堪以認定。從而，被告與廖月恩共同販賣海洛因之犯 行均堪認定。
三、起訴書記載被告與廖月恩共同販賣海洛因予陳世奇10次以上 ，然本院認為被告與廖月恩共同販賣海洛因予陳世奇之次數 為20次，超出起訴書記載次數部分，未經起訴，然此部份與 已起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所 及，本院自應併予審理，合先敘明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法業於94年1月7日修 正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，是本案被告 行為後，法律已有變更。又參酌最高法院95年5月23日第8次 刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法 施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，綜其全部罪 刑之結果，而為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之 部分經比較修正前、後刑法之規定，以修正前刑法有利於被 告，依現行刑法第2條第1項規定，自應適用修正前之刑法， 茲敘述如下。
㈠、刑法第28條：
修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解認係 涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第 240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅 侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀 共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保 障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯 」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行 」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新 舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成 立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應適 用現行刑法第28條。
㈡、刑法第33條第5款：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33 條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條 第5款「罰金：新臺幣1,000元以上，以100計算之」，新法 施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人 之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較 新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有 利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時 之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有 利（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會第1、2號提案 決議採此見解）。
㈢、刑法第37條第2項：
被告行為時之修正前刑法第37條第2項規定「宣告6月以上有 期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪 公權1年以上10年以下。」，而新法修正規定為：「宣告1年 以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣 告1年以上10年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟褫奪公權 部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之 法律，無獨立比較之問題（最高法院24年上字第5292號判例 意旨參照），附予敘明。
㈣、刑法第56條：
被告行為後，於95年7月1日修正施行之新刑法，已刪除第56 條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論 以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論 以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修 正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法 結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定 ，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以1罪，併加重其 刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。㈤、刑法第59條：
又修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減 輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將 實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新 舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參 照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。㈥、刑法第64條第2項及65條第2項：
修正前刑法第64條第2規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或 15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒 刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項
規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項規定「無 期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新 舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規 定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第 64條第2項、第65條第2項規定減輕之（最高法院95年5月23 日第8次刑事庭會議決議參照）。
五、查海洛因業經列入毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規 定之第一級毒品，禁止販賣、轉讓，毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第4條第1項分別定有明文。㈠、核被告甲○○所為，除附表一編號14部分，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪外，餘均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被 告持有海洛因之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡、被告與廖月恩就附表一編號01、03至14、16、18、21部分犯 行；其中就附表一編號10部分犯行，並有姓名年籍不詳之成 年人加入；彼等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
㈢、被告先後多次販賣海洛因之行為，均時間緊接，觸犯犯罪構 成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯 ，應依修正前刑法第56條規定，從一重論以一販賣第一級毒 品既遂罪。被告所犯連續販賣第一級毒品罪，其法定刑為死 刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規 定不得加重其刑，爰均不予加重其刑。
六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判 決就㈠附表一編號09部分吳智勝撥打被告之電話號碼為【00 00000000】，而非原審附表所示之【0000000000】。㈡附表 一編號10部分吳智勝撥打之電話號碼為【0000000000】，而 非原審附表所示之【0000000000】，以上均有通聯紀錄可證 。㈢附表一編號11原審認吳智勝與【被告】連絡，且與廖月 恩約定交易之時間、地點及金額後，由廖月恩持海洛因前往 交貨及收錢，認被告未參與。然據通聯譯文所示電話內容係 吳智勝與【廖月恩】連絡，且被告於本院已坦承係由伊載廖 月恩前往交貨，此次被告亦有參與。㈣附表一編號12原審亦 認吳智勝與【被告】連絡，且與廖月恩約定交易之時間、地 點及金額後，由廖月恩持海洛因前往交貨及收錢，認被告未 參與。然據被告於本院已坦承係由伊接電話後，載廖月恩前 往，由廖月恩下車交貨，此二次被告均有參與（見本院卷第 109、129頁）。㈤附表一編號20原審認係柯進德與被告連絡 ，約定交易之時間、地點及金額後，由被告載廖月恩持海洛
因前往交貨及收錢，認被告有參與。然據通訊監察聯譯文所 示電話內容應係柯進德與【廖月恩】連絡，且被告於本院己 坦承由伊前往交貨者應係編號21在三角魚池那次，且收受90 0元。而編號20部分並未參與（見本院卷第109、110、131頁 ）。㈥按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而 取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別 ，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所 得，對於各共犯重複諭知沒收（94年台上字第7421號判決酌 參）。原審判決主文就被告與廖月恩共同販賣海洛因之所得 ，分別諭知沒收，未予諭知連帶沒收，揆諸上開說明，亦有 未洽。被告上訴原否認犯罪，嗣後始坦承，其上訴雖無理由 ，然原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判 。
七、又按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪 ，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免 輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59 條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官 釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛 ，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59 條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法 院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。 基於以上之理由，茲審酌：㈠被告曾有竊盜及違反毒品危害 防制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 按，顯見被告素行不良，且沉淪於毒海。㈡被告之販毒行為 ，非僅戕害身心，有害國民健康，復可能引發各種犯罪，對 國家社會治安之危害非淺。㈢被告於本案販賣海洛因之對象 ，皆有施用毒品習慣，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑。被告甲○○與廖月恩共同販賣之對象有9人，次 數為不多，得款僅40,400元，足見被告販賣之對象非廣，價 額非鉅，應僅係為獲取購買毒品所需費用之小利而已，顯與 販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之大毒梟迥然不同，危害 社會之程度亦有差別。㈣被告為國中畢業，智識淺薄，復無 一技之長，謀生能力較差，又染有施用海洛因及甲基安非他 命之惡習。而施用毒品者常因而導致傾家蕩產，其為圖供給 自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣一途。綜合以上 各情，足認被告之犯罪情狀均有值得憫恕之處。惟被告所犯 販賣第一級毒品部分之法定刑是死刑、無期徒刑，本院認為 ，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之 情感，爰依刑法第59條酌減其刑。復審酌被告犯罪之動機、
所得、方式、犯後態度，其情節應較廖月恩為輕及其他一切 情狀，爰量處有期徒刑10年。又被告既有販賣毒品之行為， 其等品行已非端正，均不適合擔任公職或參與公共行政事務 ，是併依修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5年。八、沒收部分：
「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又「毒品危害 防制條例第19條第1項，係刑法第38條第1項第2款、第3款、 第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲 扣押者為限。」最高法院88年度臺上字第2039號判決意旨可 參。則：
㈠、扣案如附表三編號01所示之手機1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張）、編號02所示之SIM卡2張，均為被告廖月恩所 有，且供被告廖月恩及甲○○聯絡購毒者販賣海洛因之用， 業據被告廖月恩於原審審理時供述明確，應依毒品危害防制 條例第19條第1項沒收之。被告甲○○部分，依共犯連帶沒 收理論，應一併諭知宣告沒收。前述物品既經扣案，亦無不 能沒收應追徵其價額之問題。
㈡、附表三編號04所示之SIM卡1張雖未扣案，然為被告廖月恩所 有，且供被告廖月恩及甲○○聯絡購毒者販賣海洛因之用， 業據被告廖月恩於原審準備程序及審理時供述綦詳，應併依 毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。被告甲○○部分，依共犯連帶沒收理 論，應一併諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應連 帶追徵其價額。
㈢、扣案附表三編號03所示之塑膠鏟管2支，係被告廖月恩所有 ，且為被告廖月恩及甲○○分裝海洛因販賣之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項沒收之。被告甲○○部分，依共 犯連帶沒收理論，應一併諭知宣告沒收。前述物品既經扣案 ，亦無不能沒收應追徵其價額之問題。
㈣、被告與廖月恩共同販賣海洛因所得40,400元，雖未扣案，亦 應依上開規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時， 應以其等之財產抵償之。
九、不另為沒收諭知部分：
㈠、扣案如附表二所示之海洛因39包，廖月恩雖供稱係95年6 月 1日查獲前1日向姓名年籍不詳綽號「大哥」之人購買，應係
廖月恩預備用以販賣之用。惟上開扣案之海洛因39包遭查扣 時，被告甲○○業已入監執行，廖月恩亦供稱扣案之海洛因 係於95年5月31日購買，故扣案之海洛因39包與被告無關， 故不於被告論罪主文項下諭知沒收。
㈡、扣案附表四編號01、02、07及08所示之物，廖月恩於原審審 理時否認為其所有之物，編號06所示之物，其稱係朋友交予 伊，伊並未使用過，亦沒有要分裝海洛因販賣；編號03至05 所示之物，係廖月恩所有供其施用海洛因、甲基安非他命之 工具，對照廖月恩前因施用第一、二級毒品案件，於95年7 月18日經臺灣雲林地方法院判處應執行刑有期徒刑1年6月確 定，廖月恩所言應屬實在，亦無證據證明上開物品與本案被 告與廖月恩所共犯販賣第一級毒品罪有關聯性，難認上開物 品係供本案被告廖月恩及甲○○販賣毒品所用，自不為沒收 之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分（併論不另為無罪諭知部分）：
一、公訴意旨另以：
㈠、被告甲○○就附表一編號02、15、17、19、20、22至24所示 與廖月恩共同販賣海洛因之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯，因認被告甲○○就此部分亦涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。