臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第503號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
陳偉展律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院95年度訴字第818號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵瀆字第6號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○係嘉義縣新港鄉第十三屆及第十四屆鄉 長，任期自民國（下同）八十七年三月一日起至九十五年二 月二十八日止，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限者。緣嘉義縣新港鄉公所（下稱新港鄉公所 ）於八十九年五月，辦理「新港鄉村聯合辦公處及調解委員 會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍」工程招標案，由新港鄉 公所及新港戶政事務所各自籌措財源共同興建，工程預算為 新臺幣（下同）三千萬元，初期籌得一千四百三十二萬元， 經評選後由劉瑞豐建築師事務所取得設計監造權，並依新港 鄉公所需求採三樓層方式設計，惟因經費受限，故先行發包 至二樓部分，並於八十九年十一月九日辦理公開招標，開標 結果由松濤營造有限公司（下稱松濤公司）以一千四百 二十萬八千六百七十五元得標承作。後於九十年八月間，甲 ○○召集該公司前建設課長簡清煊、前財政課長陳永彬、前 建設課承辦技士鄭炳彰、建築師劉瑞豐及松濤公司實際負責 人乙○○等人進行第一次協商會議，會中決議該案變更原先 二樓建築設計，按原訂計畫將該辦公大樓興建至三樓，葉日 郎明知本案在原招標目的範圍內，並無「因未能預見之情形 ，必須追加契約以外之工程」之情事，且如另行招標，並不 會「產生重大不便及技術或經濟上困難之虞」，倘非洽原訂 約廠商即松濤公司辦理，亦能達契約之目的，顯不符合政府 採購法第二十二條第一項第六款之適用要件，詎甲○○因與 乙○○為新港國民中學前後期同學，兩人同鄉相識超過二十 年，交情良好，竟基於直接圖松濤公司不法利益之犯意，在 會議中裁示逕由松濤公司續行施工，新港鄉公司乃於九十一 年一月十五日，依照甲○○之指示，以嘉新鄉建字第542號 函報請嘉義縣政府核准採限制性招標方式辦理變更設計案， 惟經嘉義縣政府審核後，認為該變更設計增建三樓部分，並
不符合政府採購法第二十二條第一項第六款之規定，故於九 十一年二月六日，以91府民戶字第0019761號函復新港鄉公 所，明確指出該變更設計案應依政府採購法第十九條之規定 ，採公開招標方式辦理，另於九十一年三月二十七日，以91 府民戶字第0040537號函復新港鄉公所，再次指明該變更設 計案應採公開招標方式辦理，並檢附行政院公共工程委員會 88年7月23日（88）工程企字第8809996號函、同會88年12 月16日（88）工程企字第8820975號函，明確表示該變更設 計案並不符合政府採購法第二十二條第一項第六款之規定。 詎甲○○並不理會嘉義縣政府上開函示，於九十一年四月二 十四日，承辦技士鄭炳彰再就該變更設計案擬採取之招標方 式，表示嘉義縣政府函示應採公開招標方式辦理，另劉瑞豐 個人基於工程方便性而非基於合法性之意見採限制性招標方 式辦理，呈請甲○○核示，甲○○接續基於上開犯意，批示 採限制性招標方式辦理。嗣於九十一年九月十八日，鄭炳彰 鑑於本案不宜逕行採取限制性招標方式辦理，遂再簽擬「建 請仍以重新發包為宜」之意見陳核，詎甲○○仍不予理會， 接續基於上述犯意，又批示採變更設計方式辦理，並指示鄭 炳彰逕與松濤公司議價施作，致松濤公司免經公開招標程序 ，因而獲得承攬施作該三樓增建工程之利益，核計該工程一 至三樓結算總價為二千一百零四萬四千五百五十五元，扣除 一至二樓原承攬金額一千四百二十萬八千六百七十五元後， 三樓增建部分之結算金額為六百八十三萬五千八百八十元， 如以九十一及九十二年度房屋建築營造業淨利率為九％計算 ，違法圖利松濤公司六十一萬五千二百二十九元。因認被告 涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。證人洪惟寬、鄭炳彰於偵查中 所為之陳述及嘉義縣政府91年2月6日91府民戶字第0019761 號函、91年3月27日91府民戶字第0040537號函；行政院公共 工程委員會88年7月23日（88）工程企字第8809996 號函、 88年12月16日（88）工程企字第8820975號函、93年10月29 日工程企字第09300413500號函、新港鄉公所90年8月第1次 協商會議紀錄、91年1月15日嘉新鄉建字第542號函、91年3 月7日嘉新鄉建字第2107號函、91年4月23日簽、91年9月25 日簽各一件、九十一及九十二年度營造業同業利潤標準表二
件、新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務 所辦公廳舍」新建工程契約書一本、變更設計工程預算書三 本等書證，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其選任 辯護人於審判程序中對於公訴人提出之前述證人於偵查中之 證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示 同意作為證據資料，本院審酌證人陳述及證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所 必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人 於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明 。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 此即證據裁判主義之宗旨；又不能證明被告犯罪者，即應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一 條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）；事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例參照）；訴訟上用以證明事實之證據，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得 據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷 疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高 法院76年台上字第4968號判例參照）；又被告否認犯罪事實 所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告 犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法 規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之 義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資 料證明其無罪，即認定其有罪（最高法院92年台上2570號判 決參照）；末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二 月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上 字第128號判決參照）。
四、訊據被告固坦承其係嘉義縣新港鄉第十三屆及第十四屆鄉長 ，嘉義縣新港鄉公所於八十九年五月間，辦理「新港鄉村聯 合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍」工
程招標案，由新港鄉公所及新港戶政事務所各自籌措財源共 同興建，工程預算為新臺幣三千萬元，初期籌得一千四百三 十二萬元，經評選後由劉瑞豐建築師事務所取得設計監造權 ，並依新港鄉公所需求採三樓層方式設計，惟因經費受限， 故先行發包至二樓部分，並於八十九年十一月九日辦理公開 招標，開標結果由松濤營造有限公司以一千四百二十萬八千 六百七十五元得標承作，後進行第一次協商會議，會中決議 該案變更原先二樓建築設計，按原訂計畫將該辦公大樓興建 至三樓，因之被告裁示蓋到三樓，併申請變更設計，縣政府 第一次雖函覆要用公開招標，但第二次函覆說可本於公所權 責來處理，本件符合採購法第二十二條第一項第六款的規定 ，可以用限制性招標方式，而且建築師基於安全性、確定性 等因素，建議以限制性招標方式蓋用三樓，因之裁示採限制 性招標方式由原承包廠商施作。然堅決否認有何犯行，辯稱 ：「可能行政上有些瑕疵，但是都是有照程序，但是過程中 並沒有圖利廠商，在承辦過程中，雖然沒有專業性也有問過 建築師設計，公所這邊、縣政府這邊並沒有說這些東西要這 怎麼用，在技術上有些困難，經濟上這樣比較省錢，公所那 裡簽過來，建築師也說可以符合採購法，我沒有明知故犯。 」等語置辯。
五、公訴意旨認被告涉有上開圖利罪嫌，無非係以證人洪惟寬、 鄭炳彰（證稱於辦理上開變更設計案期間，依據嘉義縣政府 上開應以公開招標方式辦理之函示，均簽請辦理重新發包， 但被告均裁示以限制性招標方式辦理之事實）、呂寀韻【係 嘉義縣政府審核上開變更設計案之承辦人，證稱：嘉義縣政 府認為上述變更設計增建三樓部分，並不符合政府採購法第 二十二條第一項第六款之規定，故於九十一年二月六日，以 91府民戶字第0019761號函復新港鄉公所，明確指出該變更 設計案應依政府採購法第十九條之規定，採公開招標方式辦 理，另於九十一年三月二十七日，以91府民戶字第0040537 號函復新港鄉公所，再次指明該變更設計案應採公開招標方 式辦理，並檢附行政院公共工程委員會88年7月23 日（88） 工程企字第8809996號函、同會88年12月16日（88）工程企 字第8820975號函，明確表示該變更設計案並不符合政府採 購法第二十二條第一項第六款之規定】、乙○○（證稱係松 濤公司實際負責人，與被告為新港國中前後期同學，兩人同 鄉相識超過二十年，交情良好，松濤公司有以上開方式承作 上述工程之事實）、簡清煊、林玉梨、劉瑞豐之證述暨嘉義 縣政府91年2月6日91府民戶字第0019761號函、91年3月27 日91府民戶字第0040537號函；行政院公共工程委員會88年7
月23日（88）工程企字第8809996號函、88年12月16日（88 ）工程企字第8820975號函、93年10月29日工程企字第09300 413500號函（以上公文證明嘉義縣政府認為上述變更設計增 建三樓部分，並不符合政府採購法第二十二條第一項第六款 之規定，已函復新港鄉公所，明確指出該變更設計案應依政 府採購法第十九條之規定，採公開招標方式辦理，另行政院 公共工程委員會亦認為上述變更設計增建三樓部分，並不符 合政府採購法第二十二條第一項第六款之規定，堪認被告主 觀上已明知違反上開政府採購法之規定。）、新港鄉公所90 年8月第1次協商會議紀錄、91年1月15日嘉新鄉建字第542號 函、91年3月7日嘉新鄉建字第2107號函、91年4月23日簽、 91年9月25日簽各一件（以上文件證明：被告未依照理會嘉 義縣政府上開函示，及鄭炳彰簽請辦理重新發包之意見，裁 示上述變更設計增建三樓部分採限制性招標方式，由松濤公 司繼續承作之事實。）、九十一及九十二年度營造業同業利 潤標準表二件（證明九十一及九十二年度房屋建築營造業淨 利率為九％。）、新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新 港鄉戶政事務所辦公廳舍新建工程契約書一本、變更設計工 程預算書三本（證明：松濤公司以上開金額，承作前述工程 之事實。）等可佐證為其主要論據。
六、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖 利罪以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件， 對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，及「因而 獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知 違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯， 以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實 ，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內 既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖 「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法 利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表 現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非 不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利 之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖 利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當 因而使人獲利，即遽以推定，有最高法院86年度台上字第14 63號判決足資參照；又所謂不法利益之「利益」，係指一切 足以使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經 濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益（含有形、無 形之財產利益及消極之財產利益）而言，且公務員因「違背
法令」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益」，此由 前開法條項特將「違背法令」與「不法利益」併存規定，即 可明瞭。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行 為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令 」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之基 本規範，係指其他所有公職人員應恪遵守忠誠廉潔義務之基 本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等，公務 員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「明知違 背法令」，要無疑義。茲被告之行為是否構成該罪名，分述 如下：
七、被告是否明知違反政府採購法第二十二條第一項第六款之規 定？
（一）甲○○於嘉義縣新港鄉第十三屆及第十四屆鄉長任內，因 該鄉公所於八十九年五月間，辦理「新港鄉村聯合辦公處 及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍」工程招標 案，經評選後由劉瑞豐建築師事務所取得設計監造權，並 依新港鄉公所需求採三樓層方式設計，惟因經費受限，故 先行發包至二樓部分，並於八十九年十月九日辦理公開招 標，開標結果由松濤公司以一千四百二十萬八千六百七十 五元得標承作。後於九十年八月間，甲○○召集該公司前 建設課長簡清煊、前財政課長陳永彬、前建設課承辦技士 鄭炳彰、建築師劉瑞豐及松濤公司實際負責人乙○○等人 進行第一次協商會議，會中決議該案變更原先二樓建築設 計，按原訂計畫將該辦公大樓興建至三樓，甲○○在會議 中裁示逕由松濤公司續行施工，新港鄉公所乃於九十一年 一月十五日，依照甲○○之指示，以嘉新鄉建字第542號 函報請嘉義縣政府核准採限制性招標方式辦理變更設計案 ，惟經嘉義縣政府審核後，認為該變更設計增建三樓部分 ，並不符合政府採購法第二十二條第一項第六款之規定， 故於九十一年二月六日以91府民戶字第0019761號函復新 港鄉公所，明確指出該變更設計案應依政府採購法第十九 條之規定，採公開招標方式辦理，經該鄉公所申覆，另於 九十一年三月二十七日以91府民戶字第0040537號函復新 港鄉公所，再次指明該變更設計案前已函覆應採公開招標 方式辦理，檢附並指明應依行政院公共工程委員會88年7 月23日（88）工程企字第8809996函、同會88年12月16日 （88）工程企字第8820975號函規定，本權責審慎辦理， 承辦技士鄭炳彰再就該變更設計案擬採取之招標方式，表
示嘉義縣政府函示應採公開招標方式辦理，與將劉瑞豐之 意見（採限制性招標方式辦理），一併呈請被告核示，被 告批示採劉瑞豐意見，以變更設計辦理（亦即採限制性招 標方式辦理）。嗣於九十一年九月十八日，鄭炳彰鑑於本 案不宜逕行採取限制性招標方式辦理，遂再簽擬「建請仍 以重新發包為宜」之意見陳核，被告仍批示採變更設計方 式辦理，並指示鄭炳彰逕與松濤公司議價施作，致松濤公 司未經公開招標程序而獲得承攬施作該三樓增建工程等情 ，為被告所供承，並經鄭炳彰、呂寀韻、乙○○、簡清煊 、林玉梨、劉瑞豐等證述明確，且有嘉義縣政府91年2月6 日91府民戶字第0019761號函、91年3月27日91府民戶字第 0040537號函；行政院公共工程委員會88年7月23日（88 ）工程企字第8809996號函、88年12月16日（88）工程企 字第8820975號函、93年10月29日工程企字第09300413500 號函、新港鄉公所90年8月第1次協商會議紀錄、91年1月 15日嘉新鄉建字第542號函、91年3月7日嘉新鄉建字第210 7號函、91年4月23日簽、91年9月25日簽各1件、新港鄉村 聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍 新建工程契約書一本、變更設計工程預算書三本在卷可按 ，此部份堪認為事實。
（二）證人劉瑞豐雖證稱，取得設計權後，與鄉公所討論空間之 問題，依他們之需求來設計，所以在設計時就沒有在經費 的範圍之內，當時設計三層樓，三層樓全部、一與二層樓 部分、三樓部分經費均分別計算，後因經費不足以二樓去 發包，在二樓頂都有預留三樓的結構，申請變更設計後， 可申請二層樓的使用執照，若將來有經費，三樓部份亦可 重新申請建築執照，可以一、二樓先作，三樓之後再發包 ，甚至整個完工一、二樓之後也可以再另行發包三樓的部 份，原來的基礎工程都是三樓設計，介面也分清楚，若三 樓部份另行發包，因已有預留管線、接頭，因而可以接著 蓋下去，但是女兒牆的部份要打掉等語（見原審卷第74頁 ─80頁）。惟證人劉瑞豐係執業之建築師，並非政府採購 法之專業承辦人員，被告理應尊重上級機關及承辦人員之 專業意見，而非僅依證人劉瑞豐之意見，於上級機關嘉義 縣政府二度函覆應採公開招標方式辦理及承辦人員鄭炳彰 一再擬請採用公開招標之情形下，仍執意採限制性招標方 式辦理，堪認被告主觀上已知悉有違反上開政府採購法之 規定，其所辯無此認識云云，顯不足採。
八、被告是否有圖利松濤公司之主觀犯意？
（一）本件工程因經費不足，致原先設計三樓層無法一次招標，
俟經被告裁示「為確保建築物鋼骨結構之安全性，且又符 合經濟原則，洽請原契約廠商一次施工…」，或裁示「採 用說明三（即劉瑞豐建築師意見認符合政府採購法第二十 二條第六款之規定）辦理」，參之證人劉瑞豐上開證詞及 於偵查中被詢及依建築師之專業，認為三樓由原承包廠商 繼續施作或另行招標對公所較有利之意見時，證稱依施工 技術上來說由原承包廠商施作較有利，依實務面看，由二 廠商施作，將來二、三樓介面若發生漏水現象時，較難判 斷哪家廠商之責任，保固責任亦有影響，因之一般民間營 造較不喜歡中途更換承包商等語（見偵查卷第6頁筆錄） 。
（二）據上，可知被告係基於確保建築物鋼骨結構之安全性及符 合經濟原則，並依建築專業之建議，由原承包廠商繼續施 作，確有實際上之須要，被告雖知悉有違反上開法令之嫌 ，然尚難僅因原承包廠商實際負責人與被告係同學、多年 好友之關係，即遽認被告有圖他人不法利益之主觀犯意。九、松濤公司於該增建工程是否獲有不法利益？（一）松濤公司承作該增建工程如因而獲取利益，並不當然即為 不法利益，必於領取之該增建工程款扣除該增建工程施工 之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不法利 益」。茲公訴人所提出之九十一年及九十二年度營造業同 業利潤標準表二件，證明九十一年及九十二年度房屋建築 營造業淨利率為九％，然此僅係營造業者之淨利率，而非 不法利益。蓋按一般自然人或法人，於參與工程投標前， 必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再 參與投標，於得標後，依約施工完成領得工程款所獲取之 利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場 、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素， 影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者， 所在多有。是公訴人僅據該利潤表即來認定被告圖利松濤 公司之不法利益為六十一萬五千二百二十九元云云，即無 所據。
（二）被告雖未以公開招標方式而以限制性招標方式辦理該增建 工程，而由松濤公司未經公開招標競爭而取得三樓承作權 ，已如上述。然本件工程原核定底價為一千七百零四萬五 千九百四十元，有六家廠商投標，其中一家基本資格不合 規定，其餘五家投標金額依紀錄表順序分別為一千五百七 十萬元、一千四百三十七萬元、一千五百九十九萬元、一 千四百二十萬八千六百七十五元、二千一百八十萬元，由 松濤公司以一千四百二十萬八千六百七十五元最低價得標
，有工程契約第一次開標、決標紀錄表扣案可稽。可知松 濤公司所出價格較原核定底價少二百八十三萬七千二百六 十五元，亦較次低標少十六萬一千三百二十五元，並非以 與底價相近之價格得標，已與一般圍標所標得之價格與底 價相近之情不符。而於八十九年十一月九日第一次投標後 ，至九十一年十二月十六日變更設計，已長達二年餘，此 段期間建材物價波動甚大，而依該工程之預算書所載，公 所與原承包廠商所議定之價格，竟依舊單價計算（見扣案 之新港鄉公所工程第二次變更設計預算書），對松濤公司 並非一定有利，此情被告亦必定知悉。若非如證人乙○○ 所證「這牽涉到技術，結構的問題，這是整體性的問題， 所以我有那個義務，如果我只蓋好二樓，再讓其他的人接 手三樓的話，會破壞整體性，時間遲延更久對我更不利」 等語（見原審第54頁），松濤公司似無繼續承作之必要。 是該增建工程被告以議價之方式由松濤公司承作，亦難認 有圖利松濤公司不法意圖。
（三）證人乙○○證稱本件工程原預估可賺一百萬元，但最後因 物價波動、時間拖久（長達五年）、管理費耗損、利息支 出等，共約賠一、二百萬元（見原審卷第52頁至第57頁筆 錄、偵查卷第14頁筆錄及本院96年7月10日審理筆錄）。 又依松濤公司九十二年之工程毛利為負八萬四千二百三十 一元，有松濤公司之九十二年度完工工程成本分析表及完 工工程總帳及統一發票在卷可按（見本院卷第108頁）。 是松濤公司於該增建工程，並未獲有利益。
（四）據上，可知被告此部分所辯，尚足採信。營造業同業利潤 標準，係一般營造業者之利潤，即投標時預估之利潤，且 與一般合理利潤相當，自難認該利潤即為松濤公司之「不 法利益」。茲公訴人對於被告前開違背法令行為，因而使 松濤公司獲得之利益，誤以營造業同業利潤標準為松濤公 司所獲取之不法利益，顯有誤會。且迄未提出被告圖利松 濤公司承作該增建工程之利益為若干，及該公司所獲取之 利益為「不法利益」之積極證據。本院綜合卷內資料調查 ，復無法查明足以證明松濤公司承包上開增建工程獲有「 不法利益」之證據，而得採為斷罪資料，自不能以推測或 擬制之方法，而認定松濤公司有獲取不法利益。易言之， 即由公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信松濤公司因而得「不法利益」為真實之程 度，而據以為被告有罪之認定。
十、綜上所述，可知公訴人其所提出之證據，既不足為被告有犯 圖利罪之積極證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本院
形成被告犯該罪之心證，被告之行為尚與貪污治罪條例第六 條第一項第四款之規定有間。此外，復查無其他積極證據足 以證明被告確有上揭之犯行。原審因予諭知無罪判決，經核 於法並無不合。
十一、檢察官上訴意旨，指摘原審將「松濤公司是否確有六十一 萬五千二百二十九元之不法利益？」列為爭點，惟於審理 過程中，卻完全著重於調查被告是否有明知違背法令之主 觀犯意，未曾行訴訟指揮使檢辯雙方就被告是否圖自己或 他人之不法有形利益進行攻防，有判決不適用法則，及僅 以證人乙○○所稱以賠錢收場，即認松濤公司未獲得利益 ，有判決不載理由及違背論理法則云云。經查，上開檢察 官上訴所指摘之部分，正是檢察官起訴被告於本案涉有圖 利罪所應舉證證明之事項，即須證明被告主觀上有違反法 令規定之認識外，亦應證明松濤公司確受有不利益。惟檢 察官除未舉證證明松濤公司確實獲不法利益已如前述外， 證人乙○○於原審亦到庭接受檢察官之交互詰問之程序， 已說明其無法獲利之原因，且其競標所須之花費，於競標 時早已評估，並非於該增建工程欲招標時再重新評估。而 最重要的，是檢察官亦未舉證，及無法據乙○○之證言推 論被告有圖利乙○○之主觀犯意，及松濤公司確有獲得不 法利益。是本案檢察官之舉證既不足以證明被告犯罪，即 不得謂原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李良倩中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
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