臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(二)字第247號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院94年度訴字第873號中華民國95年5月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3552號、94年度
偵緝字第170號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於持有改造手槍暨定執行刑部分均撤銷。甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案之仿COLT廠MKIV型之半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 事 實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院裁定 合併定應執行刑為有期徒刑10年4月，於民國91年10月28日 假釋出監。詎仍不知悔改，竟未經主管機關許可，於不詳時 地，取得具殺傷力之仿COLT廠MKIV型之半自動改造手槍1枝 （槍枝管制編號：0000000000號），旋非法持有之。嗣於94 年1月12日上午6時50分許，甲○○攜帶黑色皮包內置放上揭 手槍，在嘉義市○○路九龍黑沈香店附近，搭乘乙○○所駕 駛之計程車，而於同日上午8時許駛至雲林縣口湖鄉○○村 ○○路70之6號前，卻向乙○○佯稱下車拿取衣物，並於拿 取衣物後，將衣物置放於路旁不詳車號之白色自小客車內， 且向乙○○表示至巷口處給付車款，詎竟駕駛上開白色自小 客車離去，而將上開黑色皮包連同改造手槍遺留在乙○○車 上，乙○○發現後報警循線查悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五 十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五 十九條之五亦定有明文。查證人乙○○於警訊中所為之陳述 ，證人蔡義隆於偵查中所為之陳述，均為審判外之陳述而屬
傳聞證據，被告對之未為爭執，並同意作為證據，應有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何持有改造手槍之犯行，辯 稱：改造手槍不是伊持有的，伊也沒有搭乙○○的計程車云 云。經查：
（一）按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接 證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑， 得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。 又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事 實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信，最高 法院96年度台上字第1061號判決意旨參照。（二）扣案之改造手槍1枝，經送鑑驗結果，認係仿COLT廠MKIV 型半動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造 而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具 殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書附卷 足參（94年度偵字第1378卷第26頁）。（三）證人乙○○於警詢證述：「（你有無看到該不詳人士拿一 個黑色皮包上你的計程車？該黑色皮包是否為所內的這個 皮包？）我有看到該不詳人士拿一個黑色皮包上車，但不 知皮包裡面裝何東西。就是這個皮包。」、「我搭載這名 不詳人士，手有受傷，走路不方便，而且手有綁紗布。」 等語（見94年度偵字第1378號偵查卷第5頁），證人乙○ ○上開證述，證明有一手有受傷，走路不方便，手有綁紗 布之不詳人士拿一個黑色皮包坐上其所駕駛之計程車上。（四）證人乙○○於原審審理時具結證稱：「（你在去年一月十 二日是否在車上撿到壹支槍報警？）有。」、「那隻槍是 在我車上前座的腳踏板看到的。」、「那是我當天第一個 客人下車後就看到槍在車內。」、「（那天第一個客人是 在什麼地方叫車？）在嘉義市○○路九龍黑沈香那裡。」 、「他坐車要我去到一間房子前，說要拿衣服，還要坐去 別的地方，結果沒有拿衣服，就坐車到別的地方看看，再 回到原來的房子。」、「（請求提示94年度核退偵字第 109號卷4-6頁，這裡有六張照片，是否客人說要拿衣服的 房子。」、「（你是否可以指出是那間房子？）我第一次 停在第一張照片的巷口，他從巷子進去又出來，第二次回 頭到同一地方，靠近第一張照片左邊路旁有一部白色停在
那裡，我就停在白色車後面，那客人就從巷子進去拿衣服 出來，放在白色車子裡面，我就去向他要車資，他說出來 巷口才要給我。」、「我當時在那邊繞來繞去，看可不可 以遇到那個客人，後來我回到停車的地方，我下車進去問 裡面的人，我載客人手有受傷，是否你的女婿。」、「我 印象中他手有用紗布綁繃帶。」、「（你94年1月12日前 一天，或當天出車前，有無去看車子內有其他東西？）我 出車前都會看車子裡面有無東西，確定出車前並沒有那包 包。」、「他也坐在前座。」、「後來我找不到人，要回 嘉義，到下崙派出所前的紅綠燈下才發覺車內有壹個包包 ，我拿包包起來看，才發現槍的。」等語（見原審卷第62 頁反面至第64頁），證人乙○○於原審之證述，足認94年 1月12日早上第一個客人，在嘉義市○○路九龍黑沈香附 近道路上車，並前後兩次駛至94年度核退偵字第109號卷 4-6頁所示照片巷口下車，該客人嗣後走入巷口房子拿衣 服，出來放置停放在該巷口之白色車子後即駛離未付車資 ，證人乙○○即駕車在附近尋找那名客人，亦曾進去巷口 裡面房子詢問未果，嗣在其前座腳踏板發現黑色包包，才 發現扣案之槍枝。
（五）證人乙○○於本院上訴審證述：「是我在整理車時看到的 ，當時是早上七點多，我載頭一個客人後看到的。」、「 當時那個客人有受傷，因他手有包紗布，當時向警員說該 人有留落腮鬍，年紀輕，我當時是載他到口湖鄉之一間廟 。」、「（當時你載之客人是前座或是後座？）是坐前座 。」、「（有無拿拐杖？）沒有。」、「（你看他上、下 車時，走路有無跛一跛的？）有。」等語（見本院上訴卷 第54頁），證人乙○○於本院上訴審之證述，於94年1月 12日確有一位年紀輕，留有落腮鬍，手有受傷綁紗布，走 路不方便之第一個客人，持有槍枝坐在前座，下車後遺留 扣案槍枝在車上。
（六）證人乙○○於本院更一審到庭結證：「（那天你載一位客 人到口湖鄉崙中村，共載了幾個客人？）載一位客人，後 來我就去報案。」、「（當天後來有無再做其他生意？） 沒有。」「（他坐何位置？）他坐我駕駛座的旁邊。」 「（這位客人沒有付錢，你有無去找他？）我有去那邊繞 一圈，並去客人拿東西的屋子向裡面的人問說有一個人受 傷，他說這屋子是岳父的，他坐我的車子沒有付錢。」、 「（你去找的房子在何處？）在下崙，房子的後面有一間 土地公廟。」、「（你後來有無找到這個人？）沒有，因 為他下車去屋裡拿衣服出來放在一輛白色車子，我跟他說
你車資還沒有付，他說等一下再付，但他上白色車子後就 把車子開走了。」「（當時那位客人有無受傷？）他有受 傷，手有綁紗布，腳有跛。」、「（你有無進屋子問其他 人？）我有進去問他們，說有一個人受傷，說是這裡的女 婿，我問的人回答說那個人不是女婿只是借住而已。」、 「我沒有看的很清楚，一般客人都不會去看的很清楚，但 他有受傷並有留鬍鬚的特徵。」、「（你說中間有繞一繞 是如何？）因為下崙的地方很廣，客人上車後在下崙附近 的地方要求下車，他下車看看後不久再上車，有停過兩、 三次。」等語（見本院更一審卷第81頁至第84頁），證人 乙○○於本院更一審之證述，明確證明94年1月12日早上 ，其搭載第一個客人係手有受傷，綁有紗布，腳有跛，留 有落腮鬍，駛至口湖鄉崙中村上開地點，該客人曾要求二 、三次下車，證人乙○○其後並無搭載其他客人甚詳。（七）證人即警員丙○○於原審到庭證述：「（你對在場被告是 否有印象？）有，我查戶口遇過他二次，有一次嘉義越區 辦案，我是管區怕治安要點，被其他單位查獲刑案，所以 我先去查看。」、「（你說的治安要點在何處？）在口湖 鄉○○村○○路70之6號是壹個私人神壇叫中安壇。」「 （你是說你在中和路70之6號也遇過被告？）遇過好幾次 。當時他受傷還有拿拐杖，他說他在三條崙海水浴場任救 生員，因為受傷在他姐姐處養傷。我還有拿他的身分證確 認他的身分。因為它的淇壕字比較特別，所以特別有印象 。後來有壹個計程車司機說有壹個客人手打石膏，拿著拐 杖，身材壯碩，我想說前幾天遇過甲○○，想說是否是他 ，我就與計程車司機討論那客人的身體特徵，除了剛才說 的那些以外，他還有絡腮鬍，所以才調口卡片，讓他指認 。」、「（你有印象你去中和路70之6號與計程車司機報 案差幾天？）差沒幾天，因為那裡是治安要點所以我常去 那裡，也時常遇到被告。樓上、樓下都遇過。」、「（你 說你查戶口時，遇到被告，他說在他姐姐那裡養傷，你有 無去他姐姐那裡查過？）有啊，那是他認的姐姐叫王秋蓮 ，他確實有住在那裡，我有去盤查過，也有看過被告，他 說他在那裡靜養。」、「（提示核退偵109號卷4-6頁，你 說的那個地方，是否照片中的地方？）對，照片所示是房 子的側面，中和路是房子正面，從照片中的巷子也可以進 出王秋蓮的住處。」等語（見原審卷第65頁），證人丙○ ○於原審之證述，亦足資證明證人丙○○曾於94年1月12 日前至口鄉○○村○○路70之6號之中安壇查報時曾遇到 被告，被告亦曾出示其身分證，並稱其受傷在該處即其乾
姐王秋蓮處養傷，並說在三條崙海水浴場擔任救生員。（八）證人丙○○於本院更一審結證稱：「（那天你是否有去中 安壇查過？）有的。」、「（有無見過被告甲○○？）有 見過好幾次。」、「（當時被告甲○○外貌如何？）他有 受傷，手上石膏並跛腳，臉黑黑的，體型稍胖並蓄鬍。」 、「（證人乙○○報案後，有無再看到被告？）沒有。」 「（你去中安壇查案，中安壇是誰住那邊？）王秋蓮和謝 進宏，這兩人都是毒品犯。」「（乙○○報案時，如何形 容坐車的客人？）他說客人在中安壇附近下車，說進去中 安壇裡面拿東西出來還要再坐他的車，客人有留鬍鬚、跛 腳、手受傷、體格略胖，我就聯想是否甲○○，所以才調 資料給乙○○認，他就說是這個人沒錯。」、「（證人乙 ○○有無說客人是在中安壇下車？）是的，他說客人是在 中安壇後面的小土地公廟放香爐的地方下車，並看到他進 到中安壇裡面。」等語（見本院上更一卷第85頁至第87頁 ），證人丙○○於本院更一審所為之證述，亦認證人丙○ ○有與被告在上址中安壇遇見過，被告當時手、腳確有受 傷，並有落腮鬍情形，證人乙○○報案時確有描述該名客 人之特徵，並與被告當時之情況相若。
（九）至被告之前審指定辯護人指稱證人乙○○於警詢中並無證 述被告「持柺扙」之事，而證人丙○○於原審卻證述該計 程車司機說一個客人手打石膏，拿著柺扙等情，並提出證 人丙○○所書寫之「偵查報告」其在94年1月11日18時20 分許，配合嘉義市第一分局竹園派出所警越區辦案，至上 址中安壇搜索，見到被告手、腳受傷，並持柺扙，受有相 當之傷害，活動能力受有限制，如何在嘉義市○○路九龍 黑沈香附近搭乘證人乙○○之計程車，並嗣後駕車離去等 語，惟查證人丙○○製作證人乙○○筆錄後即由北港分局 將被告移送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，而該署檢察官 因本案尚有查證之處，函退本案並指示補正相關事項，故 而證人丙○○遂於94年5月23日製作偵查報告送該署核辦 ，此有偵查報告在卷可稽（見94年度核退偵字第109號卷 第9頁），而證人丙○○於本院原審及更一審審理時均證 述其見過被告多次，並由被告出示身分證告知身分，且被 告告知證人丙○○係在其乾姐王秋蓮上開住處養傷，則證 人丙○○在事隔四月又十一天後所製作之偵查報告，應有 記憶上之錯覺，認被告係其在查獲本案前之印象，證人丙 ○○上開所證述被告受傷情形，雖與證人乙○○上開證述 被告受傷情形，是否有手持柺扙或手上膏等情，雖不相一 致，然證人丙○○之證述，應認有印象上之錯覺，是認證
人乙○○所證述被告受傷之情形較為可信，且證人乙○○ 係當日與被告相處一處之人，對於親身所見聞之情形，應 較證人丙○○之陳述，更接近真實，而此兩者之不一致， 尚難為有利被告之認定。
（十）發回意旨以：惟依卷內資料，乙○○係當日早上十一時在 下崙派出所製作報案筆錄（見偵字第一三七八號卷第四頁 ），則上開時間，是否為乙○○之報案時間？倘乙○○於 上訴人下車（上午八時許）後，即發現該槍枝，中途又未 載送其他客人，何以遲至上午十一時始至當地派出所報案 ？其間是否確未搭載其他客人？即非無疑問。此與在乙○ ○車上所發現之槍枝，是否確為上訴人持有而攜帶上車並 留在計程車上，及乙○○之證詞是否毫無瑕疵攸關，其憑 信性如何？自應詳予調查釐清等語。查乙○○於本審證稱 ：「早上七點多載客人到下崙約八點多，客人下車，我看 到車上有一個包包後，約在九點左右去報案。」，「我在 下崙派出所等很久，筆錄記載十一點是正式作筆錄的時間 」，「當天作完筆錄已超過十二點，我回家約下午二點， 就沒有再作生意。」（見本院審理筆錄第5、6頁），「我 六點多出門，八點左右發現槍枝。」「我去報案約九點， 因為有通知分局過來，我在派出所等，北港分局和下崙派 出所有段距離，他們通知分局來做筆錄。」，「那天就只 有載那個人，後來就沒有作生意了，因為問完筆錄已經下 午一點了。」（見本院96年8月10日筆錄），證人警員丙 ○○於本院證稱：「案件發生在我管區，當天我沒有值班 不在所裡，所長打電話說我管區內查到槍，我從北港趕回 派出所，與司機溝通後，才處理，十一點是製作筆錄的時 間。乙○○在派出所是有耽誤時間，因為他要等我趕回派 出所，我也要和乙○○溝通，所以延誤一點時間，才製作 筆錄，十一點是我們製作筆錄的時間，乙○○之前已經到 派出所。」（見本院審理筆錄第8頁），故乙○○確於載 第一個客人後發現系爭手槍，即往派出所報案，因作筆錄 遷延時間，而沒有再作生意，故該槍確係該乘客所遺留。（十一）發回意旨復以：乙○○上開證詞，倘屬無訛，乙○○似 有進入該乘客所進入之同一屋內探詢，該屋內並有在場 者回答乙○○之詢問，則該在場者究係何人？該日是否 確見上訴人返屋取物？凡此，似與證人乙○○證詞之憑 性信有關，自亦有傳喚該屋在場者到庭詢問予以究明之 必要等語。查：該地點為口湖鄉○○村○○路70-6號， 開設中安壇，由王秋蓮及其男友居住，業據證人丙○○ 於本院前審陳明，而證人丙○○於本審證稱：「乙○○
說的地點有一個廟宇，那個地方是我管區，而且也是治 安重點，曾經遇到甲○○好幾次，我有請他拿身分證給 我看，對「甲○○」字與其他字比較不一樣，所以對他 的名字比較有印象，這時間是在乙○○報案之前幾天， 就有看到過甲○○有受傷包繃帶，有拿拐杖，甲○○之 前說過他是三條崙蘇金志的姪子，並且說是王秋蓮的乾 弟弟，說是在那裡養傷。」，「王秋蓮被毒品通緝，連 他的先生也被通緝。」，「這個案件發生後就沒有看到 王秋蓮。事後王秋蓮被通緝我們要去抓，就看不到人。 」（見本院審理筆錄第9頁），而王秋蓮因施用毒品， 經台灣雲林地方法院94年度訴緝字第25號判決有期徒刑 十月，有該院判決在卷可稽，其因替謝進宏繳刑事保證 金，因謝進宏逃匿，而被沒收保證金，有該院95年度聲 字第1262號裁定可憑，謝進宏曾因施用毒品，經台灣雲 林地方法院95年度訴字第436號判決有期徒刑七月，有 該院判決在卷可稽，其施用地點正是崙中村中和路70-6 號，故證人丙○○所證應屬正確，所述王秋蓮、謝進宏 於本件案發後已離去該處所，故亦無從傳訊王秋蓮、謝 進宏。
（十二）又被告於本審自承：「警員確實有拿過我的身分證，但 我只是在那裡見過一次。」，（問：九十四年一月六日 駕車逃逸？）在斗南車禍，車子是向朋友借的，後來才 知道是贓車。」，「（問：在九十四年一月六日車禍受 傷後你自行就醫？）是的。」，「問：駕車逃逸判決多 久？）七月。目前執行殘刑。」，（問：警員或乙○○ 證述的地點，有無去過？）我認識王秋蓮，稱呼為乾姐 姐。」等語（見本審審理筆錄第9頁），被告確因公共 危險罪，經台灣雲林地方法院判處有有期徒刑七月，被 告前案記錄表及該院95年度交訴字第17號判決在卷可憑 ，故被告在本案案發時確有受傷，證人乙○○稱該乘客 手受傷，走路一跛一跛的，與被告當時之特徵相符，證 人乙○○稱該乘客留落腮鬍，被告亦自承其有落腮鬍（ 見本審審理筆錄第9頁），且去過安中壇，稱呼王秋蓮 ，稱呼為乾姐姐，則該遺留手槍之乘客應係被告無疑。（十三）發回意旨復以：被告在本件案發之前一週，另因駕車肇 事受傷離開現場，而於本案發生後，檢察官於九十四年 五月二日傳喚被告到案，被告在偵查中供稱：「（車上 查到的槍是誰的？）原本就在車上的；（你是不是坐計 程車把槍留在車上？）不是，槍留在肇事的車上」等語 （見偵字第一三七八號卷第二二頁反面）；如果無訛，
上訴人在偵查中是否已供承持有槍枝，並留在其所駕駛 之肇事車上？該肇事車上是否確有槍枝？有無扣案？等 語。惟查被告否認帶槍，且該案亦無查獲槍枝之記錄， 故被告所帶之槍應係留在計程車上，而非在車禍之車上 ，被告為該陳述，或許是因為其不知何時何處遺落槍枝 ，而誤以為槍留在肇事的車上。
（十四）證人乙○○於警詢時，曾就被告之口卡片予以指認，並 陳稱該相片之男子確為其所搭載之不詳人士（見偵字第 1378號卷第5頁、第7頁、第8頁）。雖其嗣於原審及本 院上訴審更異前詞，證稱：我當時無法確定，因照片是 黑白的，只有五、六分（或百分之五十）像等語（見原 審卷第63頁背面、本院上訴卷第55頁）。惟證人即警員 丙○○於原審審理時證稱：其調口卡片供計程車司機指 認，司機有確定該口卡片之人即為搭車之人等語（見原 審卷第65頁），且稽以證人乙○○所指認之被告照片固 為黑白相片，但其中並含有長約九點八公分、寬約七點 三公分之被告正面、側面相片各一張，觀其臉部攝影清 晰，容貌特徵以肉眼明顯可辨（見偵字第1378號卷第8 頁），似非難以辨識。又查證人乙○○於本院上訴審亦 證述：「（你在警局時、警方拿幾張口卡給你看？）有 拿二、三張給我看。」等語（見本院上訴卷第54頁、第 55頁），惟證人乙○○係在駕駛座開車，被告在其旁乘 客座，證人乙○○與被告面對面時間應不多，其時隔愈 久，印象愈模糊，自難強命證人乙○○指認，況口卡照 片與真人有距離，證人乙○○之指認，尚難作為不利被 告之證據。
（十五）本院又參酌被告於偵查中供承：94年1月12日那段時間 伊人在療養中等語（94年偵字第1378卷第22頁反面）， 及於原審審理中供稱：伊去過94年度核退偵字第109號 卷第4至6頁照片所示之地點，該處是伊所稱姐姐的住處 等語（原審卷第68頁反面），於本院上訴審審理時供述 ：「（你有留落腮鬍？）是的。」、「（你是否有乾姐 王秋蓮住下崙？）是的。」、「（你是否有去找過王秋 蓮？）有，我曾到他家附近之診所去包傷口。」、「（ 你曾到過照片中之地方去？提示核退偵卷並告以要旨） 是的，當時我在四湖鄉三條崙海水浴場當過救生員，所 以去過該處。」等語（見本院上訴卷第55頁、第56頁） ，益徵被告確有受傷及曾在該處出沒之情，核與證人乙 ○○、丙○○上開指證情節相符，足認被告即為證人乙 ○○所指稱遺留扣案改造手槍於其車內之人無訛。
二、綜上所述，被告空言否認犯行，應屬避就飾卸之詞，實不足 取。本件事證明確，被告持有改造手槍之犯行，足堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原 則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可 參。再按刑法第2條第1項固有如上之規定，然若條文之修正 無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非該條所指 之法律有變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一 般法律之適用原則，適用裁判時法，最高法院95年度台上字 第5589號、第5599號判決意旨可參。
二、又槍砲彈藥刀械管制條例於中華民國94年1月26日經總統以 華總一義字第09400010101號令，增訂槍砲彈藥刀械管制條 例第20條之1條文；刪除第10條、第11條及第17條條文；並 修正第4條、第8條、第16條及第20條條文。依同條例第25條 規定，本條例自公布日施行，故依中央法規標準法第13條之 規定，法規明定自公布日施行者，自公布日起算至第3日起 發生效力，則前開槍砲彈藥刀械管制條例刪除或增訂之部分 ，應自94年1月28日起生效。經核修正前同條例第11條第4項 之關於持有「第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲」者，處1年以上7年以下有期徒刑， 併科新臺幣700萬元以下罰金（行為時法即舊法），被告行 為後，修正後相關規定移至第8條第4項，而該條項關於持有 「第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲」者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺 幣700萬元以下罰金（裁判時法即新法）。茲比較新舊法之 適用，以舊法有利於行為人。
三、罰金刑部分：被告行為時與裁判時，其中罰金刑部分適用罰 金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第二條規定結果，兩者最高刑度相同，惟最低刑度 部分，修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上， 經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三 十三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，
應以舊法有利於被告。
四、又被告行為後中華民國刑法於九十四年二月二日修正公布， 並自九十五年七月一日施行，其中：⑴第四十二條第一項、 第二項、第三項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納 ，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役； 易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得 逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與 六個月之日數比例折算。」，修正為同條第一項、第三項、 第五項「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納 者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信 用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳 納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執 行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之 日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」。又修正前 罰金罰鍰提高標準條例亦於九十五年四月二十八日修正，並 於同年七月一日施行，而將修正前罰金罰鍰提高標準條例第 二條規定「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項 易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律 所定罰金罰鍰數額未依本條例提高倍數，或其處罰法律無罰 金刑之規定者，亦同。」之規定刪除，故而比較新舊法結果 ，如所科罰金總額折算未逾六個月者，應以修正後之新法對 被告較為有利，如所科罰金總額折算已逾六個月者，應以修 正前之舊法對被告較為有利。查本件被告所併科罰金折算後 未逾六個月，自應依新法第四十二條第三項規定諭知易服勞 役之折算標準。
五、按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條所稱之「改造模型槍 」，與修正前同條例第十一條所謂之「其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲」，其區別在於前者係指「由產製 槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改 造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝」， 後者係指「改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍 砲」，是如改造玩具手槍使其具有殺傷力者，其性能、構造 及型式，尚與「改造模型槍」有別，而應屬所謂「其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」（最高法院九十三年度台 上字第五六七號、九十二年度台上字第一八三二、七四三二 號、九十年度台上字第一六三三號、八十年度台上字第四五 ０號判決意旨參照）。查本件被告所持有之改造手槍1枝， 經送鑑驗結果，認係仿COLT廠MKIV型半動手槍製造之金屬玩 具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能
良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力等情，已如上述，準此 ，被告持有上述之改造手槍，應認係屬修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第11條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍 枝」。
六、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之持有改造手槍罪。
肆、撤銷改判之理由（關於被告未經許可，持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪部分）
一、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決未及比較罰金最低度刑新舊法，容有未合。（二）原判決未及比較對於併科罰金易服勞役之折算標準之新舊 法，亦有未合。
二、綜上所述，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關 於上開持有改造手槍暨定執行部分予以撤銷改判，以期適法 。本院刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事 審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑 判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契 合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之 標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因 此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外， 對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀 上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌 ，故而本院審酌被告犯後否認犯罪，尚無悔意，且持有上述 改造手槍，對社會及人身安全構成威脅，及被告素行不佳等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分併諭知易 服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、另扣案上揭具殺傷力之仿COLT廠MKIV型之半自動改造手槍一 枝（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，依刑法第 38條第1項第1款之規定宣告沒收。
伍、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前項、第364條、第299條第1項前 段。
二、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項。三、刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項前段、第38條 第1項第1款。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍中 華 民 國 96 年 9 月 12 日附錄：本判決論罪科刑法條
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。