臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第217號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現羈押於臺灣臺南看守所
選任辯護人 陳淑香 律師
張育誠 律師
簡承佑 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院94年度訴字第743號中華民國95年5月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度核退偵字第300號、94
年度偵字第661號），提起上訴，本院判決後（95年度上訴字第6
48號）經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，禠奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因淨重參柒點玖玖公克、第二級毒品甲基安非他命淨重玖點玖參捌參公克，包裝袋柒拾參個，均沒收銷燬之；皮包貳個，沒收之。犯罪所得財物新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○前因煙毒等案件，經本院於民國86年10月30日，以86 年度上訴字第1148號各判處有期徒刑3年4月、3月確定；又 因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院於86年10月14日，以85年 度易字第1110號判處有期徒刑1年，再經本院於87年2月27日 以86年度少上易字第2650號判決上訴駁回確定；上揭3罪刑 ，經本院以87年度聲字第315號裁定應執行有期徒刑4年2月 確定，於89年6月5日假釋出監，於91年8月11日縮短刑期期 滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎丁○○ 基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於93年9月8日上午7至8時之間，在雲林縣古 坑鄉石頭公園，與甲○○合意，同意販賣總值為新台幣（下 同）1萬元之海洛因及甲基安非他命（其中海洛因三包七千 元；安非他命一包三千元）予甲○○，俟於同日上午9時許 ，丁○○駕駛懸掛號牌0000─ＯＯ之自小客車，搭載甲○○ 至斗六市郵局附近，始將所販賣之海洛因3包（淨重1.66公 克）及甲基安非他命1包（淨重1.3189公克）交付甲○○， 而甲○○因當時身上僅有3,000餘元，因不足全額支付購買 毒品之款項，僅支付三千元予丁○○，不足之七千元，丁○ ○乃同意甲○○他日再付，而完成交易。嗣丁○○因另有他
事，乃囑甲○○將同車患有精神分裂症之戊○○載回丁○○ 在西螺鎮○○路296巷5號之居處，並囑可請丙○○帶路，而 甲○○應允後，即駕駛該車先至莿桐鄉搭載丙○○同行，再 驅車前往西螺鎮。同日上午10時40分許，3人同車至丁○○ 上揭居處前，為警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，當場 在甲○○身上扣得海洛因3包（淨重1.66公克）、甲基安非 他命1包（淨重1.3189公克），並在該車後座椅墊下方丁○ ○所有藏置之2個皮包內，扣得海洛因67包（淨重37.99公克 ）、甲基安非他命6包（淨重10.0337公克，取樣0.0954公克 鑑析用罄，餘淨重9.9383公克）。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面：
一、有關證人甲○○於93年9月8日，以共同被告身分所受之警詢 筆錄部分，被告丁○○之選任辯護人主張此為傳聞證據，應 無證據能力，本院認為依刑事訴訟法第159條第1項之規定， 此部分對被告丁○○而言，應不得作為證據。
二、再依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證 據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而 係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成時之客觀 條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健 全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。 經查，證人丙○○、戊○○於偵查中，以證人之身分具結作 證，其陳述具有可信性之擔保，且檢察官對其之偵查程序， 並未有何明顯違背程序規定，或有超乎正常期待，而無可信 任之情事，是證人丙○○、戊○○在偵查中以證人身分向檢 察官所為之陳述，應有證據能力。
三、按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，如：⑴、經受測 人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之 壓力；⑵、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；⑶、 測謊儀器品質良好且運作正常；⑷、受測人身心及意識狀態 正常；⑸、測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，始可能 獲致正確之結論。苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而 影響測謊結果之實質（最高法院92年度台上字第2282號、93 年度台上字第1938號裁判要旨參照）。經查，本件被告於偵 查中，經檢察官審酌必要性後，徵得被告之同意，囑託內政 部警政署刑事警察局指定測謊鑑定人對其施以測謊鑑定。測
謊鑑定實施前，業經鑑定人向被告進行測前會談，告知得拒 絕測謊及有隨時中止測試之權利等事項，並於觀察、詢問其 身心狀況、測謊問題解說、測謊儀器解說，由被告親自簽署 測試具結書。此有內政部警政署刑事警察局測謊鑑定資料表 、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具 結書在卷可稽（見93年核退偵字第70至75頁）。而測謊鑑定 進行地點，位在刑事警察局之鑑識科測謊組測謊室，測試施 測環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素，經 評估良好，測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造（Lafayett eＬx-4000），測前檢查紀錄功能，無故障因素，施測鑑定 人己○○中央警察大學鑑識科學學系畢業、中央警察大學刑 事警察研究所畢業，接受過美國喬治亞洲根布萊特測謊學校 第七十五期、美國國際測謊學校進階訓練等專業訓練，並曾 參加2004年新加坡測謊學術研討會，為美國測謊學會（APA ）一級會員、中華民國鑑識科學學會（TAFS）創會會員，有 測謊鑑定人履歷表乙份足憑（本院卷第89至91頁）。被告於 受測謊鑑定時，陳明其罹患官能性精神病、重度憂鬱症、鴉 片類成癮等病症，是否會影響或交互影響其測謊結果之正確 性，經本院更一審審理時向內政部警政署刑事警察局函詢結 果認為：「..... 雖就測謊原理可以假定深度憂鬱症患者會 因個人情感變得遲鈍，而使得謊言偵測的害怕程度降低，會 產生較多無法鑑判的結果，但不致影響準確度。」，此有該 局96年6月11日刑鑑字第0000000000號函乙份附卷可稽。（ 本院更一審卷第62頁）故被告之選任辯護人雖爭執上開測謊 鑑定書之證據能力。然揆諸上開最高法院判決意旨及鑑驗機 關之說明，本件測謊報告應認具有證據能力。辯護人指稱無 證據能力，委無可採。
四、其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告及其辯護人 均同意作為證據，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前 亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關 係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關 證據資料，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○矢口否認販賣第一、二級毒品海洛因及甲基 安非他命之犯行。辯稱：起訴書上所寫的全部都不是事實， 我沒有販賣給甲○○云云。
二、經查：
㈠證人甲○○於94年2月24日在檢察官訊問中具結證稱：「 因為當初我與戊○○、丙○○3人被查獲，戊○○我不認
識，而當天我一開始是在古坑鄉的石頭公園幫我舅舅庚○ ○做打掃工作，後來遇上丁○○，我就要向丁○○買毒品 ，丁○○就把毒品給我，後來警察在我身上查獲的毒品就 是丁○○當天賣給我的毒品，後來丁○○說他在忙，就把 車子交給我，叫我載已經在丁○○車號0000─ＯＯ的車上 的戊○○去西螺延平路296巷5號丁○○的住處，但我跟丁 ○○說那個地方我沒有去過我不知道路，所以丁○○就叫 我去找丙○○，說他知道地方，後來我就載戊○○去莿桐 找丙○○，所以實際上丙○○與丁○○比較熟，我與丁○ ○根本就不熟，而是跟丙○○比較熟。」等語。又於95年 4月26日在原審審判中結證稱：「是在被查獲的當天早上 ，我在古坑的石頭公園遇到丁○○」、「（問：你的意思 是說你在那邊工作的時候，遇到丁○○在那邊？）是」、 「早上6、7點，就跟我舅母及舅舅一起去（石頭公園）的 ，是他們載我去的」、「（問：你做了多久才遇到丁○○ ？）一下子而已」、「我主動跟他說要買毒品」、「（買 ）安非他命及海洛因」、「他（指丁○○）就叫我上車」 、「然後他再開車載我，在路上他就跟我說要我載戊○○ ，他有事情。他叫我上車，說要拿毒品給我，然後就開車 載我，在車上他就拿給我」、「（拿給我）安非他命1包 、海洛因2、3包」、「他說他有事，要我載戊○○去西螺 」、「我上車後，車子開到斗六郵局，到了郵局之後，他 才將毒品給我」、「（購買毒品價金）好像是1萬元，但 我還沒有將錢給他，那時候只是先說好價錢而已」、「他 說之後再拿錢給他就好了」、（我）身上有（錢），可是 不夠」、「．．．大約3,000多元吧」、「我身上本來有 3,000多元，想說先給他，之後的7,000元部份另外再給他 」、「他都還沒有拿」、「（問：1萬元裡面，有無分海 洛因多少錢？安非他命多少錢？）不知道，他跟我說總共 1萬元，並沒有分海洛因多少錢，安非他命多少錢」、「 因為我不知道路，丙○○知道，所以丁○○要我去載他」 、「（問：在你身上所查獲的海洛因及安非他命，是否就 是你跟丁○○買的？）是，是他拿給我的」、「他就叫我 載丙○○回去，再叫他載我回去我工作的地方」等語。復 參酌甲○○於93年9月8日在原審審理羈押庭中供述：「當 天丁○○到我工作的地方賣我毒品，因為他說毒品在外面 ，故才叫我上車，而因為戊○○精神有問題，故後來又叫 我載戊○○到西螺被查獲的地點，再將車開回斗六還他， 然後在途中他就把毒品拿給我，就是我身上被查獲的那些 毒品」、「（我）在石頭公園工作，我在那邊負責整理樹
木及雜草工作」、「沒有事先約定，是他剛好上去公園臨 時遇到才決定的」、「（車上的毒品）應該是秋哥的，因 為秋哥上車交給我的，就是我身上被查獲的那些毒品」、 「（丁○○）從黑色皮包內拿出來的」等語。嗣於本院更 一審審理時，除是否已交付三千元予被告丁○○乙節，前 後證述不一外，餘均為相同之證述。其就向被告丁○○購 買第一、二級毒品之時間、過程、地點、數量及次數，證 述均一致，足認其證述之內容應為可採，如係虛構，衡諸 常情，自難先後為如此一致之證述。
㈡雲林縣警察局西螺分局於93年9月8日上午10時40分許，持 臺灣雲林地方法院核發之搜索票，在西螺鎮○○路296巷5 號前，在甲○○、戊○○、丙○○共乘之懸掛號牌0000─
ＯＯ自小客車內，自甲○○身上查獲海洛因3包、甲基安 非他命1包，並在該車後座椅墊下方藏置之2個皮包內，查 獲海洛因67包、甲基安非他命6包等物。而該等毒品經送 檢驗，自甲○○身上所起獲之海洛因3包，經法務部調查 局鑑定結果，係純度75.89%之海洛因，淨重1.66公克，純 質淨重1.26公克；另甲基安非他命1包，經憲兵司令部刑 事鑑識中心鑑定結果，有甲基安非他命成分，淨重1.3189 公克。又自後座椅墊下方藏置之2個皮包內起獲之海洛因6 7包，經法務部調查局鑑定結果，係純度70.76%之海洛因 ，淨重37.99公克，純質淨重26.88公克；另甲基安非他命 6包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，有甲基安非 他命成分，淨重10.0337公克，取樣0.0954公克鑑析用罄 ，餘淨重9.9383公克等情，有雲林縣警察局西螺分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、西螺分局查 獲犯嫌丙○○等3人非法持有毒品清單、查獲照片7張、法 務部調查局93年10月22日調科壹字第000000000號鑑定通 知書、憲兵司令部刑事鑑識中心93年10月11日（93）宇鑑 字第13363號鑑驗通知書、臺灣雲林地方法院檢察署93年 度毒偵字第1232號不起訴處分書、臺灣雲林地方法院94聲 字第256號刑事裁定等附卷可稽，並有扣案之海洛因67包 、甲基安非他命6包、皮包2個等物可資佐證。而證人甲○ ○於本院更一審審理時，當庭指認被告丁○○販賣予伊之 毒品係自警方所查扣之黑色皮包所取出。證人即西螺分局 員警乙○○於本院更一審審理時，亦當庭證稱該黑色皮包 置放在被告丁○○所有車號0000─ＯＯ車子駕駛座椅子下 方腳踏板，自該黑色皮包內搜得上開安非他命及海洛因。 衡諸常情，被告丁○○既自扣案之黑色皮包取出毒品販賣 予甲○○，而該黑色皮包又藏放在被告丁○○所有之車內
，且查獲之海洛因67包，甲基安非他命6包，均已分裝成 小包裝，數量不少等情以觀，被告丁○○確有販賣第一、 二級毒品予甲○○之事實，應堪認定。至於自甲○○身上 所起獲之海洛因3包，經法務部調查局鑑定結果，其純度 為75.89%；而自後座椅墊下方藏置之2個皮包內起獲之海 洛因67包，經法務部調查局鑑定結果，其純度為70.76% ，兩者有所不同。但查，販賣毒品之人，通常為賺取毒品 價差，會將販入之毒品稀釋後，再加以賣出，以獲取較高 之利潤。然因非以精密之儀器加以稀釋，故其純度難免不 穩定，故不得以兩者純度僅有約5%之差別，而謂證人甲○ ○身上所查獲之海洛因，非購自被告丁○○。
㈢被告丁○○及證人甲○○經檢察官送請內政部警政署刑事 警察局實施測謊結果為：「受測人丁○○於測前會談陳述 ，93年間渠從未販賣毒品給甲○○。經測試結果呈不實反 應」、「受測人甲○○對於93年9月8日遭警方查獲的毒品 是向誰購買，經測試反應在『丁○○』」等情，有該局94 年9月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、測謊鑑定資料表 2張、測謊鑑定說明書2張、測謊圖譜分析量化表1張、測 謊儀器測試具結書2張、圖譜1份等在卷足稽。益徵證人甲 ○○所證其經警查獲之海洛因3包及甲基安非他命1包，係 向被告丁○○以1萬元購買之情，確屬可信，而被告丁○ ○否認販賣毒品云云，應屬卸責之詞，不足為採。三、被告丁○○主張證人丙○○可以證明甲○○未在石頭公園工 作，又甲○○所述與伊一同載戊○○至斗六郵局乙事，為不 實等情。經查：
㈠證人丙○○於原審審理中證稱：「（問：被抓到的那時候 ，你是否知道甲○○在做什麼工作？）在石頭公園」、「 （問：案發的那一天，是否是甲○○去載你的？）是」、 「（問：到何處去載你的？）到我家」、「他（指甲○○ ）說丁○○去載他的。（去）石頭公園（載他的）」等語 ，已明確證述證人甲○○確在石頭公園工作，且甲○○當 時即表示為被告丁○○來載無訛。
㈡另證人丙○○雖同時證稱：「是到莿桐國小那邊才換我開 的」、「（問：那時候在那裡還有無載別人上來？）有， 載一位叫『阿章』的」、「（問：是否是一起被抓到的那 個人？）是」、「（問：去那邊載阿章的時候，還有無其 他人在場？）丁○○。還有一個人，是甲○○他舅舅」等 語，固就證人甲○○所述被告丁○○搭載戊○○至石頭公 園一情有所齟齬，但證人丙○○復稱：「（問：那時候被 警察查獲時，車上是如何坐的？）大家未下車之前，我坐
駕駛座，戊○○坐副駕駛座，甲○○坐後座」、「（問： 你和甲○○是朋友，為何甲○○是坐後座？）因為他路不 熟」、「（問：甲○○去載你的時候，你坐哪裡？）坐在 他旁邊，後來換我開」、「（問：為何之後戊○○要坐前 座，甲○○坐後座？）因為是我開車，我如果路不熟的話 ，會問戊○○，戊○○就會跟我報路，所以才會要戊○○ 坐前座」等語。然查證人丙○○所以上車之原因，其自稱 係：「（甲○○）要叫我帶路，他說他不知道那地方在哪 裡，而我有經過要載那個朋友回去西螺的那個地方過，所 以我知道那個地方」等語，且證人甲○○於94年2月24日 在檢察官訊問中亦具結證稱：「．．．戊○○去西螺延平 路296巷5號丁○○的住處，但我跟丁○○說那個地方我沒 有去過我不知道路，所以丁○○就叫我去找丙○○，說他 知道地方，後來我就載戊○○去莿桐找丙○○，．．」等 語，參酌被告丁○○於93年9月28日警詢中供稱：「我是 於93年9月8日凌晨約2時許，叫丙○○來幫忙整理房子， 並將女朋友所藏之毒品帶去丟掉，…」、「丙○○是我義 子，而甲○○是丙○○朋友，經過介紹認識的」等語，顯 然證人丙○○確知該址，否則如可由戊○○指引，則甲○ ○又何須費事另載丙○○上車，故證人丙○○所謂須由戊 ○○指引而換座云云，並不可信。參酌證人甲○○於原審 審理中證稱：「（問：你們上車之後，你們是如何坐的？ ）丁○○開車，我坐後座，戊○○坐前座」等語，又原審 於補充訊問證人丙○○有關戊○○是否確實於莿桐國小上 車，亦或原即在車上一情，丙○○未答沈思甚久，隨之竟 稱：「不知道，沒有看清楚，我坐在前面，而那部車是休 旅車」一語，足見證人丙○○就戊○○上車地點及更換座 位之說詞，難謂合理；反而係證人甲○○所稱戊○○自始 即乘坐於該車之右前座，嗣原駕駛人丁○○於途中下車換 由甲○○駕駛，再前往接丙○○上車，並換由丙○○駕駛 ，甲○○則移坐於後座，迄警查獲為止之情，較符常情， 而屬可信。故證人丙○○所述不足為有利被告丁○○之認 定。
㈢雖被告丁○○另主張證人庚○○可以證明：甲○○未在石 頭公園工作，丁○○無從至石頭公園載甲○○云云。惟查 ，證人庚○○於原審審理時具結證稱：「我在那邊（指石 頭公園）是負責人，有負責住宿、咖啡廳、兒童遊戲區很 多部分，我原本在那邊就是負責人，是負責全部，後來我 租給別人後，就只有剩下兒童世界的部分是由我負責」、 「他（指甲○○）有去我那邊打工，他從國中就開始在那
邊打工，因為我做那種生意需要一些小孩子來打工」、「 （甲○○打工時間）不一定，因為我沒有硬性規定，且如 果他比較有空的話，他願意去打工的話就去，沒有很硬性 的規定」、「我早上七點就開門，要打掃環境，八點開始 營業，一直到晚上七點」、「是看到報紙才知道（甲○○ 被抓之事）」、「那天早上他有去，他很早就去了」、「 （問：你為何記得他那天早上有去？）因為隔天我有去問 我太太，我太太跟我說怎麼會突然沒有看到人，我早上還 有看到他，我是在問怎麼會發生這種事情」等語，已相異 於被告丁○○所主張之事實。另復證稱：「（問：甲○○ 被抓到的那一天，你是否有載戊○○去丁○○那邊，然後 才將這個人送去莿桐國小那邊，交給甲○○載去西螺？） 沒有，沒有這項事情」等語，益可佐證證人丙○○所稱於 莿桐國小前接戊○○，並有丁○○、庚○○在場云云，應 屬不實。
㈣至被告丁○○於原審主張證人辛○○可以證明該警方查獲 之皮包2個及內裝之毒品，均係辛○○所有，並辯稱：「 因為她（指辛○○）勒戒要回來了，本來他們被查獲的西 螺租屋處那邊是我和她一起居住的，因為她要回來了，我 怕她一回來馬上又會再吸食，因為很多人因為這樣而染上 毒癮無法戒除，因為她那時候是用注射的，所以才將毒品 挪到車上放」、「（毒品）放在她房間小型的塑膠組合式 衣櫥裡面。就在衣服口袋裡面。她是用皮包（裝毒品）」 云云。惟證人辛○○於原審審理中到庭具結證稱：「（西 螺鎮○○路）住沒有幾次，那邊也都沒有我的東西，警察 去搜索也都沒有我的東西」、「（問：你去勒戒的時候， 在延平路那個房間你有無衣服或是東西？）沒有」、「（ 問：你去勒戒之前，有無留安非他命或是海洛因在延平路 那個住的地方？）沒有，況且我都要去勒戒了，乾脆就全 部吃完再去就好了，幹嘛要留在那邊；吃藥的人，怎麼可 能都要去勒戒了，還會把毒品留下來的，都是吃完才會甘 願」等語屬實。又經原審提示扣案之皮包2個予辛○○辨 識，證人簡采證稱未曾見過，亦非其所有之物等語無誤。 再參酌證人辛○○係於93年9月9日，因無繼續施用毒品傾 向，而自臺灣基隆監獄出所，有臺灣高等法院在監在押全 國紀錄表1張在卷可佐（附原審卷第87頁），縱被告丁○ ○有往接回，亦與被告丁○○之犯罪時間，核無扞格之處 。故證人辛○○之證述仍不得為有利被告丁○○之認定。 ㈤另被告丁○○於原審聲請調取臺灣雲林地方法院檢察署94 年度毒偵字第277號起訴書、臺灣雲林地方法院94年度訴
字第334號號刑事判決（附原審卷第111-116頁），以證明 本案查獲之毒品是其供自己施用云云。惟查，被告丁○○ 縱有施用毒品之犯行，與其是否另有販賣毒品之行為，並 無必然關聯；況被告丁○○聲稱查獲之毒品係供伊施用之 物，但又同時主張為辛○○所有之物，為避免辛○○施用 ，而欲將之藏置後丟棄云云，相互矛盾。是被告丁○○上 開所辯，實不足採。
㈥至於辯護意旨主張依甲○○所述，被告丁○○既在斗六郵 局下車，嗣丙○○即不可能會看到丁○○，便不會有所謂 戊○○在莿桐國小上車等情，足見甲○○之供述與常情有 違，再者斗六郵局前之路口，是全斗六市最熱鬧之地區， 其附近50公尺前後左右並無任何撞球間，是以絕無甲○○ 所謂在斗六郵局前撞球間交付毒品之情。惟證人丙○○該 部分之證詞不足採信，已詳述如前，而本案發生迄今已歷 時2年多，以都市發展極巨之今日，市鎮鬧區商家因應多 變，自難以今時該地區業無撞球間設置，即推論證人甲○ ○2年前之陳述不可採至明。
四、查毒品海洛因及甲基安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令 ，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告丁○○應無甘 冒遭受取締及判處重刑之危險，平白從事海洛因及甲基安非 他命之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販 賣毒品海洛因及甲基安非他命並非可以公然為之，亦無公定 價格，其性質容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，或 隨雙方關係深淺、資力、需求量及對時價之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴竣、購買者被查獲時是否供述販毒者之可 能風險評估等等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣毒 品之利得，除被告丁○○坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察其交易實情，然販賣毒品者從價差或量差中牟利之方式雖 異，惟其販毒行為在意圖營利則屬同一。是以，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利營利之本意為之外 ，尚難因以無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較 ，遂謂無營利之意思，而阻卻販賣毒品犯行之追訴（最高法 院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。五、綜合上揭證據，被告丁○○所為販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之事證明確，犯行足以認定。又因本 件事證已臻明確，被告選任辯護人雖請求至斗六郵局履勘現 場，本院認已無必要，併予敘明。
六、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2 款所列之第一、二級毒品。故核被告丁○○所為，
係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒 品罪。被告丁○○非法持有第一、二級毒品海洛因、甲基安 非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另 論以持有罪。又被告丁○○販賣第一、二級毒品海洛因、甲 基安非他命，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段之規定，從一重論以毒品危害防制條例第 4條第1項之罪處斷。再者，被告丁○○前因煙毒等案件，經 本院於86年10月30日，以86年度上訴字第1148號各判處有期 徒刑3年4月、3月確定；又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法 院於86年10月14日，以85年度易字第1110號判處有期徒刑1 年，再經本院於87年2月27日，以86年度少上易字第2650號 判決上訴駁回確定；上揭3罪刑，經本院以87年度聲字第315 號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於89年6月5日假釋出監 ，於91年8月11日縮短刑期期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋 ，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣 高等法院在監在押全國紀錄表等附卷可參，被告係於五年以 內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正施行前之刑 法第47條，或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構 成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法 比較之問題，應逕依修正前刑法第47條，論以累犯，並加重 其刑。其中販賣第一級毒品海洛因部分，除罰金刑部分外， 因其法定刑為死刑、無期徒刑，依法已不得加重，附此敘明 。
七、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告丁○○基於意圖營利而販賣第一級毒品 海洛因之犯意，先於不詳時間、地點，以0000000000號行動 電話門號對外聯絡，向壬○○等人取得數量不詳之海洛因後 ，於不詳時間，在雲林縣莿桐鄉○○○○道，販賣海洛因1, 000元予甲○○。因認被告丁○○此部分亦涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項之罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此 一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認
定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例 意旨參照。
㈢本件公訴意旨認被告丁○○涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌， 無非係以如下證據為據：
⒈證人甲○○之供述及證述。可證被告丁○○販賣毒品之事 實。
⒉被告丁○○之供述。可證向壬○○購買數量不詳之毒品。 ⒊臺灣雲林地方法院檢察署93年度安保字第165號、93年度 保管字第1133號、93年度毒保管字第244號等之收受扣押 物品清單。可證93年9月8日執行搜索查扣之物。 ⒋法務部調查局93年10月22日調科壹字第000000000號鑑定 通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心93年10月11日（93）宇 鑑字第13363號鑑驗通知書。可證查扣之毒品為第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
⒌查獲照片7張、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、西螺分局查獲犯嫌丙○○ 等3人非法持有毒品清單。可證警方於被告甲○○等人乘 坐之懸掛號牌0000-00自小客車內查獲毒品。 ㈣惟訊之被告丁○○堅決否認有基於意圖營利而販賣第一級毒 品海洛因之犯意，先於不詳時間、地點，以0000000000號行 動電話門號對外聯絡，向壬○○等人取得數量不詳之海洛因 後，於不詳時間，在雲林縣莿桐鄉○○○○道，販賣海洛因 1,000元予甲○○之犯行。經查，證人甲○○於原審審理中 證稱：曾於93年9月8日查獲前3、4日，在莿桐鄉○○○○道 旁之萊爾富便利商店前，以1,000元之代價，向被告丁○○ 購買海洛因1包等語。但經辯護人質疑證人甲○○前於93年9 月8日之警詢筆錄中稱：「我只向他（指被告丁○○）購買 過1次，他是於93年9月8日7點許開車到我工作地點，直接將 毒品販賣給我，．．」，又於同日原審審理羈押庭中稱：「 第1次是在3天前，於斗六郵局附近向他買」等語，就該次購 買毒品之地點及是否確真，並非一致。而就證人甲○○所指 之該次購買毒品情節，檢察官並未提出其他具關連性之證據 為憑，而扣案之毒品、鑑定報告及搜索情節，僅可證明證人 甲○○等人經警合法搜索而查獲之物為毒品，但均不能證明 與被告丁○○所涉之此一販毒行為有何直接關連。至於被告 丁○○雖於94年3月17日檢察官訊問中供稱：「（問：是『 阿育』要賣我毒品的，你跟他說我不夠錢，但他說要賣他的 人與他交情夠，所以錢不夠也沒有關係，可以拿到一塊磚？ ）是的」，但被告丁○○隨即供稱：「那一次我湊不夠錢， 所以未完成交易」等語，否認有意圖販賣毒品而販入之事實
，又檢察官亦未提出其他證據可證被告丁○○此部分之販入 毒品事實。是公訴意旨就此所為之證明仍未達於通常一般之 人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存 在，故揆諸前開說明，即不得據為不利被告丁○○之認定。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○確有此部分 販賣毒品海洛因予甲○○之犯行，惟公訴人既認與其前開論 罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
八、撤銷原判決之理由：
㈠證人甲○○向被告丁○○購買毒品時，已將身上三千元支 付予被告丁○○，不足七千元部分，被告丁○○同意其日 後再行支付等情，業據證人甲○○於本院更一審審理時證 述明確，原判決卻認定證人甲○○未支付任何款項予被告 丁○○，其認定事實顯有違誤。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用。本件被告犯有煙毒、竊盜等前科，猶 不知悔改，於假釋期滿後，再犯本件販賣毒品罪，經警查 獲時，扣得海洛因67包、甲基安非他命6包，數量龐大， 犯後未見悔意，猶飾詞狡辯，顯見其無悔改之心，浪費司 法資源，客觀上難認足以引起一般之同情。原審對此要件 未予審究，徒以被告販賣毒品所得非多，犯罪情節及次數 尚非重大，其觸法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法 重，犯罪情狀堪可憫恕，而予適用刑法第59條規定減輕其 刑，難謂適法。
㈢扣案之毒品包裝袋73個，係用於包裝第一、二級毒品，因 係塑膠材質，易與所包裝之毒品沾黏而無法析離，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬 之。原判決未察，遽認扣案之毒品包裝袋係被告丁○○所 有，用於包裹第一、二級毒品，防其裸露、逸出、潮濕， 便於持有藉以販賣之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，宣告沒收之。又被告丁○○販賣毒品所得 三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項，宣告沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判 決就此亦未為沒收之宣告，其適用法則亦有不當甚明。 ㈣被告丁○○上訴意指雖否認販賣毒品，因而指摘原判決不 當，固不足取。另檢察官上訴指摘原判決僅量處被告有期 徒刑九年六月，顯然過輕，依上所述，為有理由。從而， 原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判 。
㈤爰審酌被告丁○○前有煙毒、毒品等前科，且屬累犯，素 行不良，為圖取支應施用毒品及花費所需，竟鋌而走險， 非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他 人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此。另其犯後未見 悔意，猶飾詞狡辯，顯見其乏向善之心，而其家中尚有3 名子女，其原有工作環境複雜等一切情狀，量處無期徒刑 。被告經宣告無期徒刑，依刑法第37條第1項之規定，應 宣告褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因淨重37.99公 克、第二級毒品甲基安非他命淨重9.9383公克（原淨重1 0.0337公克，取樣0.0954公克鑑析用罄）；毒品包裝袋73 個，因無法與毒品析離，均應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之皮包2個，係 被告丁○○所有，便於持有毒品藉以販賣之物，爰依毒品 危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。 ㈥再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收 主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得 款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並 無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒 收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上 開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金