臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第478號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣台南地方法院95年度易字
第1464號中華民國96年 6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣台
南地方法院檢察署95年度偵字第7020號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：被告甲○○於民國（下同）95年 4月18日夜間 ，至台南市○○○路、和緯路口黃昏市場之停車場搭乘楊 錦眾（另由檢察官偵查辦理） 所駕駛之車號8R—9217 號 自小客車至蔡志宏、陳坤成（另由檢察官偵查辦理）所提 供之台南市○○○街132號之公眾得出入之場所 ，自當日 夜間11時起，在該處玩賭天九牌，彼等係由陳坤成或其他 賭客輪流作莊，外莊三家，以天九牌比大小決定輸贏，在 場賭客可選擇外莊三家之任一家押注金錢與莊家比大小， 每次押注金額最少新台幣（下同）一千元之方式，藉此方 式賭博財物。
（二）起訴法條：刑法第266條第1項前段。（三）起訴證據：台南市警察局第二分局員警於95年4月19日上 午零時25分許，持搜索票至上處地點搜索時，被告甲○○ 亦在現場，且持有十萬七千九百元之款項。
二、本院之判斷
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指 足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判
決之諭知（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105 號及92年台上字第128號等判例參照）。
（二）訊據被告甲○○固坦承於前揭時地為警查獲，且於員警至 前揭地點查緝時，持有現金十萬七千九百元之款項等情， 惟堅詞否認涉有賭博犯行，辯稱：其因得悉積欠十萬元借 款之證人林憲江在該處賭博財物，故委請意欲前往該處賭 博之證人王誌強載其前往該處，藉以向證人林憲江索回借 款，並無至該處賭博之意；其身上為警所查扣之十萬七千 九百元款項，其中十萬元係證人林憲江所交付，七千九百 元則為其身上所備款項，非供作賭博之用，其並未參與賭 博犯行等語。
（三）經查：
⒈被告之所辯，核與證人林憲江證稱：其曾在案發前一個多 月前，向被告甲○○借款十萬元，被告甲○○於案發當日 ，經證人王誌強帶領至前揭處所，向其索取借款，其即歸 還十萬元予被告甲○○等語（見原審卷34頁）及證人王誌 強亦證稱：當日因被告甲○○欲找林憲江，其與林憲江聯 絡後，乃駕車載同被告甲○○至前開地點與林憲江見面， 其當日曾見林憲江交付款項予被告甲○○等語（見原審卷 41頁）相符。
⒉公訴意旨雖以證人林憲江為警查獲時，經警自其身上扣得 現金八十八萬六千五百元，如其曾交付予被告十萬元，則 其身上原應有九十八萬六千五百元，扣除證人林憲江自述 當日經由賭博所贏得之六萬元款項，則證人林憲江至前開 賭場時，所攜帶之款項數額應為九十二萬六千五百元，然 此與證人林憲江於原審審理時證稱：其當日進入賭場時， 攜帶約八十五萬元等語（見原審卷33頁）相違，因認證人 林憲江前開證述曾歸還被告甲○○十萬元等證詞與事實不 符，不足採信。惟證人林憲江經原審詢以當日進入賭場之 際所攜帶款項數額時，證稱：約八十餘萬元，但經原審詢 以確實數字時，證人林憲江則證稱：約八十五萬元左右， 確實數額已經忘記等語（見原審卷33頁），是證人林憲江 所述攜帶至賭場之款項數額究竟幾何，其自己亦難確定。 參以倘若證人林憲江並未交付被告甲○○十萬元，則依其 當日被查扣之款項，與其贏得之款項合計結果，則其當日 進入賭場時所攜帶之金額應為八十二萬元，此亦與證人林 憲江自承攜帶之款項數額有所出入，復參以案發迄證人林 憲江至原審作證之際，已隔一年二月之久，證人林憲江之 記憶難免錯誤，得否以此為基礎，推論相關款項數額，而 認定證人林憲江前開證詞確屬不實，尚非全然無疑。
⒊公訴意旨另以：證人林憲江與王誌強於原審審理時，雖就 案發當日相互聯絡之時間、地點等細節之證述均有所不符 ，因認證人林憲江、王誌強於原審審理時之證詞係迴護被 告之詞，不可採信。惟綜觀證人林憲江、王誌強於原審審 理時所為之證述，彼等就案發當日相互聯絡細節之證述雖 稍有出入，惟就被告甲○○當日係欲找尋證人林憲江取款 ，且證人林憲江當日確曾交付款項予被告甲○○等情狀， 兩人之證述始終一致，是證人林憲江與王誌強之證詞應非 全無可採。況被告甲○○為警查獲當日，即已提出前開辯 解（見警卷㈠154頁），惟承辦之員警始終未曾就其辯解 事項詢問證人林憲江與王誌強以明被告甲○○之辯解是否 有其根據，遲至原審傳訊前開二證人到庭作證時，事隔已 經一年二月，本難期待證人林憲江與王誌強之記憶仍屬清 晰無誤，而能為完全一致之證述，故尚難以此即認其等於 原審審理之證詞，均屬迴護被告之詞，而皆無可採。 ⒋證人林憲江結證稱：交付款項予被告至為警查獲時，大約 一、二十分鐘等語（見原審卷34頁），而被告甲○○則供 稱：約有二十分鐘等語（見原審卷44頁），參以駕車載同 被告甲○○前往之證人王誌強於原審審理時另證稱：當日 其欲賭博，曾要求被告稍待等語（見原審卷41頁），是被 告甲○○取得證人林憲江交付之款項後，留在前揭賭場之 時間並非長久，應係欲等待證人王誌強載同其返家，此外 ，綜觀全卷，亦無任何當日在賭場之人，曾明確指認被告 甲○○於案發當日亦曾參與賭博犯行，從而，尚難僅以被 告甲○○向證人林憲江取得款項後，未立即返家，而推認 被告甲○○確有賭博之意及賭博犯行。
⒌綜上所述，本件依調查證據所得，應認尚不足以排除被告 甲○○至前揭賭場係為向證人林憲江索回十萬元借款，且 被告甲○○身上為警查獲之款項中，確有十萬元為證人林 憲江所歸還之合理懷疑，此外，亦無積極證據足認被告甲 ○○當日確有賭博犯行，自應為無罪之諭知。
（四）原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法 核無違誤。檢察官仍執前詞提起本件上訴，為無理由，應 予駁回。
四、適用法條刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 96 年 9 月 20 日